在此基础上,萨莱耶作出进一步的分析。他认为,债权和物权的类比推理可以使两者达到近似:每当一项债权涉及到物,该债权即直接针对该物,将之作为标的,这就消除了物权与债权之间的一切区别。例如,一商品的受让人(享有对出卖人的债权)享有获得该商品的权利,依照传统理论,这无疑是债权。但在此处的理论中,其权利直接设定于出卖物,其确定性与物权一样,只是其权利不是一种积极权利而已。[20]
萨莱耶的上述“客观”分析也遭到当代学者的否定,其被否定的一个重要理由是:物权设定于特定化的财产,物权的行使无须通过债务人的介入,故物权具有追及效力和优先效力。相反,债权的实现总是依赖于债务人的介入并设定于债务人的全部财产,故债权的效力取决于债务人的支付能力和信用。[21]
显然,在法国,背离传统的物权与债权的基本区分、主张将物权与债权置于同一体系的理论主要集中于两种观点:一种是通过论证物权非为“对物的权利”而与债权一样为“对人的权利”来否定物权与债权的本质区别,以将物权并入债权体系(德国萨维尼就物权本质而创设的“对人关系说”与法国学者普拉尼奥提出的“人格主义理论”如出一辙,以至于我们无法判定究竟是谁借鉴了谁。但萨维尼的“对人关系说”最终结果不过是将物权与债权同置于法律关系一般理论之同一体系,而并不发生否定物权与债权之根本区别的作用。由此,“对人关系说”与“人格主义理论”还是并不完全相同的);另一种是通过论证债权直接设定于物即债权实质也是人对物的权利来否定物权与债权的本质区别,以将债权并入物权体系。但是,这些观点在法国现代民法理论中最终均未占上风,以至于这些对于物权与债权的传统分类进行评价的理论,“同样也成了一种‘传统理论’”。[22]
在德国民法上,物权与债权的区分自然泾渭分明:物权为对物的支配权,债权为对人的请求权。但即便如此,学者仍然指出:在德国民法中,“物权与债权在某些特定部分仍然处于混合状态”,“比如,《德国民法典》第398条规定的债权让与,就是债权人对其债权进行的处分,而处分行为则是典型的行使物权的表现。故从这一现象来看,债权人对其债权也是一种支配权,即对债权的‘所有权’,故在处分其债权时,债权人的地位与所有人的地位本质并无区别。债权人的这一权利,在德国法上称之为‘类似所有权之地位(eigentümeihnliche Stellung)’。再如,有价证券所记载权利本质只能是债权,即请求权,故一般认为有价证券属于债权。但是有价证券本身又是一种有形之物,而且有价证券尤其是不记名有价证券的流通可以说是完全按照物权法的(动产以交付占有转移所有权)原则,故有价证券上的权利也表现为物权的特征。所以德国民法学家认为,有价证券已经变成为‘有形化的债权(verkörperte Forderungsrechete)’,其本质又应当是物权”。基于此,学者认为,“正如债权的固有性质浸入物权制度一样,物权的固有性质浸入债权制度,都是复杂的社会经济社会的体现。应当说物权和债权整体之间的区分确实是存在的,而且在理论上也是清晰可见的。但是就物权法和债权法的某些具体制度而言,简单地划定一个理论上的分界却显得很不足够”。[23]
日本学者也指出了物权与债权之本质区分的相对性,认为物权的本质实际上是就典型的物权而言,只有在此限度之内,物权与债权才是对立的:物权的典型为所有权,债权的典型为金钱债权(特指不转化为证券债权者),“两者毫无例外地各自具备物权和债权的本质,而其他的权利,则都或多或少地带有例外的性质。将某种权利作为物权还是作为债权,由于在某种程度上是根据立法政策来决定,故而不论作为物权或者债权,并不妨碍作为例外处理。但在学理研究上,对这种立法政策持的是批评态度(例如,将不动产租赁权作为债权的做法是否妥适,曾在各国引起争论,我们必须进一步透过解释加强其物权效力来纠正这一点就是例子)”。同一学者还指出,“在实际的交易界,很多情形都是物权和债权相结合而构成一个经济性地位。例如,不动产的所有权人让他人使用其不动产的情形,不动产所有权人,从使用人处请求对价这个债权相结合,便构成了地主、屋主等等之地位;企业设施的所有人使用他人的劳动力的情形,企业设施的所有权和雇佣契约(劳动契约)上的债权与债务相结合,便构成了企业人的地位。不仅如此,所有权以及其他的物权和各种债权、债务相结合,便构成经济性的单一体——企业。且这些经济性的地位与单一体,直接作为买卖、租赁、担保等交易客体的情形并不少。这时构成其上述经济地位和单一体的物权和债权若要遵从不同的理论,不仅甚为不便,而且还会导致不切实际的结果。作为物权和债权典型的对立,在这种情况下也必须接受纠正。”[24]
如前所述,物权与债权的区分为建立近代民法财产权制度的基础,但为什么有众多学者更愿意指出此种区分的局限性呢?我认为,如同民法上许多概念和制度一样,物权与债权的区分也不过是对事物进行特定角度的定向观察的结果,而两个经常存在的现象注定了类似区分的相对性:一是不同事物之间的连接点或者“过渡区域”。这种过渡区域内的事物常常同时具有“二者兼而有之”的特色。例如“财产权与人身权”的分别,将有财产内容的权利作为一类(财产权),将无财产内容的权利作为另一类(人身权),看起来泾渭分明,无懈可击,但事实上肯定不会是绝对严密的,因为在二者之间,必然存在一些“不伦不类”的权利(如继承权、社员权等);二是不同事物之间的内在联系。这种内在联系决定了事物之间相互渗透、“你中有我,我中有你”的可能性。例如典型的财产权未必具有财产价值(江河湖海非为商品,私人信函、亲人遗骨亦非商品,均无从计算价值,但仍可作为财产权的标的),而典型的人身权却未必不具有财产价值(法人名称权、自然人肖像权有可能价值连城)。[25]但这并不影响我们从主要方面把握事物的不同本质。物权与债权也如此:财产关系之静态与动态,其实都是财产关系整体之构成部分。财产之动态,不过是财产从一种静态走向另一种静态的过程,两者之间的联系是如此紧密,以至于我们常常会发现“动中有静”,亦即债权关系中包含的财产支配(保管人对保管物的支配、承运人对货物的支配、承租人对租赁物的支配,等等)。而由于物权的认定不是一种“事实判断”(凡直接支配物之权利即为物权)而是一种“价值判断”(凡法律认可其为物权者即为物权),故物权与债权之划分的精确度更是大打折扣。因此,如同滔滔不绝地揭示物权与债权的区分具有无限可能性一样,滔滔不绝地揭示二者的相似或者相同,也具有无限的可能性,只要稍稍转换角度即可。当然,这些否定或者淡化物权与债权的本质区别的理论是有益的,它们至少可以提醒我们:物权与债权的区分仅仅具有相对性。
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