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物权法定原则批判之思考——兼论物权法上的私法自治

  物权法多为强制性规定,使物权法被列为“强行法”,以至于与契约法之“任意法”特征相对立,从而使物权法似乎远离私法自治。对此,有台湾学者认为,应当区分“权限规范”与“行为规范”。与债权法鼓励当事人按照甚至超越法律提供的行为模式实施契约行为不同,物权法的规定大部分属于权限规范而非行为规范,所以,物权法规范仅仅具有“强制性”(不允许当事人超越法律规定的权限范围实施行为),但并不具有“强行性”(要求当事人必须实施某种行为)。“权限规范的强制性是物权法定原则衍生的结果,但立法者规定的只是物权的内容,特别是物权间的分际,而无意规范当事人的行为决定,这一层了解非常重要。既不是行为规范,即没有严格意义的‘违反’而须‘负责’的问题,多数情形只有在‘不符合’而是否‘生效’的问题。……行为规范被限制的是行为,因此任何其他迂回的安排,都可能构成脱法行为,同样不容许其生效。但权限规范的功能则只在定其分标,以度争议,立法者没有禁止当事人间依此分标作进一步交易的必要”,故物权法的强制性质强制与行政法规的强制意义截然不同,其并不妨碍物权法的绝大部分规定仍然符合自治法的定性。[48]亦即作为一种权限规范,物权法尤其是物权法定原则在某些方面限制了当事人的权限,但对于当事人的行为却并未予以任何强制。在这里,由于物权法与债权法的不同属性,私法自治于财产支配领域与财产交换领域便具有不同的表现。简单地以债权种类创设上的自由与物权种类创设上的不自由加以类比,进而得出“债权法是任意法,物权法是强行法;债权法实行私法自治,物权法不存在私法自治”的结论,显非妥当。
  
  
【注释】  谢在全:《民法物权论》,第40页。

让于担保又称信托的让于担保,指债务人为担保债务履行,将财产所有权转移给债权人。当债务人不履行债务时,债权人得依约定的方法以担保物实现债权,或者将担保物变卖或折价,以价金实现债权。

谢在全:《民法物权论》,第45页。

我妻荣:《日本物权法》,第23页。

广中俊雄:《物权法(第2卷·增补)》,青林书院·现代法律学全集6(1987年),第33页。转引自段匡:《德国、法国以及日本法上的物权法定主义》,《民商法论从》第7卷,第257页。

川岛武宜:《近代法体系与旧习惯上的温泉权》,《川岛武宜著作集(第9卷)》,岩波书店1986年版,第313页。转引自段匡:《德国、法国以及日本法上的物权法定主义》,《民商法论从》第7卷,第257页。
 
  

我妻荣:《新订物权法〈民法讲义II〉》1984年4月版,第27页,转引自谢在全《民法物权论》,第46页注释。

道本洋之助:《民法(2)物权》,青林书院新社1983年版,第56页,转引自陈华彬《物权法原理》,第76页注释。

舟桥谆一:《物权法》,有斐阁1960年版,第18页,转引自陈华彬《物权法原理》,第76页注释。

史尚宽:《物权法论》,第13页。

郑玉波:《民法物权》,台湾1986年版,第16页。

史尚宽:《物权法论》,第13页;王利明:《物权法论》,第95页。

谢在全:《民法物权论》,第47页。

王泽鉴:《民法物权:通则·所有权》(第一册),台湾1992年9月版,第38页。

原岛重义、高岛平臧:《民法讲义(2)物权》,1982年版,第17页,转引自谢在全《民法物权论》,第47页。

抵押权须以特定债权存在为前提,但最高额抵押是对于债权人一定范围内的不特定债权,预定一最高限额,由债务人或第三人提供抵押物予以担保的特殊抵押,从严格意义上讲,最高额抵押背离了抵押权从属于主债权的基本性质。

史尚宽:《民法物权论》,第47页。

王泽鉴:《民法物权:通则·所有权》(第一册),第38页。

法国民法典第1743条规定:“出租人如出卖租赁物时,买受人不得辞退经公正作成活有确定日其的租赁契约的土地承租人、佃农或房屋的承租人。”


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