在我看来,法定物权之外的权利根本无法进行公示或者进行有效的公示进而获得物权的绝对对抗力。以最高额抵押权为例:在立法不承认最高额抵押权的情况下,无论当事人如何“习惯”于订立该种抵押合同,抵押权登记机关也根本不可能对之进行登记。而未经登记的最高额抵押权还能成其为真正的抵押权吗?抵押权的物权效力主要表现为抵押权人对于抵押人处分抵押物权利的限制及其对抵押物价值的优先受偿权利,而在最高额抵押权未经登记的情形,抵押权人既无法以其权利对抗从抵押人处受让抵押物的第三人,亦无法以其权利对抗抵押人的普通债权人。而如果说未经登记的最高额抵押权得被承认在当事人之间具有效力的话,那么,此种承认毫无实际意义(在债务人为抵押人的情形,由于最高额抵押权不能对债务人的其他债权人产生对抗力,所以,债权人根据此种“抵押权”而具有的利益,与其本身享有的债权毫无差别;而在第三人为抵押人的情形,此种“抵押权”的效力仅仅等同于普通债权,即债权人就抵押物享有的受偿权利,较之抵押人的普通债权人所享有的受偿权利,毫无差别)。事实上,任何在不动产上设定的支配性质的权利,如果不被立法允许进行不动产物权设立登记,则此项权利永远不能有效地变成物权。不动产如此,动产亦如此:动产担保物权设定的法定公示方法是占有。如果立法不明文规定动产得设定抵押权并同时明定其登记程序,则不依占有为条件的动产担保物权(动产抵押权)也是不可能有效设立的。[38]在设立企业浮动担保以及财团抵押的情形,莫不如此。
至于让与担保,其为担保的一种特别方式,特征为债权人直接取得担保物的所有权。债权人借以保证其债权实现的,是对担保物所享有的所有权而非其他权利。而债权人能否够达此目的,完全取决于其是否依照所有权让与的法定方式(不动产所有权变动登记)。鉴此,让与担保所对于债权人所产生的权利,根本不是通常意义上的“担保物权”。所以,以此论证物权法定原则的缓和并非贴切。同时应当指出,在现代社会,担保形式的多样化和发展,并不等同于担保物权的多样化和发展。正如当事人对于定金的权利并非担保物权一样,以对所有权的“扣留”作为债务履行的担保(所有权保留、所有权让与担保
应当看到,实际生活中所出现的一些法定物权之外的对财产的支配性质的权利且受到司法判例的保护(如前述日本的流水使用权、温泉专用权等),并不一定等于实务上承认其为物权:权利或者法益的保护不一定等同于权利性质的确认。在此,当事人之间通过约定而设立的某些支配性质的权利,特别是其中一些具有排他性的支配权利,完全有可能在实务上获得承认和保护,但权利的支配性质乃至排他性质仅为物权的特性之一,只要这种权利没有全面地产生物权的效力,则其并不等于新的物权类型的创设。在这一方面,一般的财产租赁权(尤其是不动产租赁权)以及我国农村土地承包权及为典型:即使前述权利具有物权的某些基本特征(独占的支配)乃至于受到“像保护物权一样”的保护,但在立法未明定其为物权之前,其仍然不是真正的物权而只能是一种债权或者“物权化”的债权。在这里,关于物权创设过程中因程序的欠缺或者超越法定物权种类范围而导致的法律效果的理论和立法,即是最好的说明。
当物权的创设不符合法定程序或者违反物权法定原则时,产生四种不同效果:
其一,法律有特别规定时,依照其规定成立物权。如台湾地区民法典第912条规定:佃权约定期限不得超过30年,超过30年者,佃权仍然有效,但其期限缩短为30年。
其二,法律物特别规定时,则属于违反法律之禁止规定,其物权创设行为依物权法定原则应确认为无效。
其三,当事人设立的物权其内容部分违反法律禁止性规定,而除去该部分内容后,其他部分能够成立的,仅违反法律规定之部分无效,物权仍可按法定内容得以设立。如当事人约定成立转移抵押物占有之抵押权,这一约定与法律关于抵押权的设定不转移抵押物的占有的规定相悖。但其效果仅仅是有关转以抵押物占有的行为无效,抵押权仍依法定内容得以设立。又如在台湾地区常见的所谓“房屋押租契约”,出租任和承租人约定,由承租人向出租人交付“押租金”(约为房屋价值的50-60%以上),承租人即取得对房屋的用益,出租人则以承租人交付的押租金的利息抵付租金。与此同时,出租人以其租赁房屋向承租人设定抵押权,以担保租金的返还。此种抵押权显然与法定抵押权的设立方式不相吻合。但是,此种被学说上称为“消费借贷与租赁联立之契约”中,当事人并非单纯因设定抵押权而转移抵押物的占有,而系伴随有其他行为(抵押权设定与租赁行为相伴),因此,其设定的抵押权仍为有效。与此相似的还有当事人特别约定,债务人将其不动产交给债权人使用收益以低偿债务利息并由债权人负担税捐的情形。[39]
其四,当事人设立的物权虽然无效,但如果其行为具备其他法律行为的要件的,则该行为在当事人之间仍然具有该种法律行为的效力,其中最为典型的是:物权设立行为无效,但作为债权的设立行为却为有效。如甲在风景区兴建别墅,与邻居乙约定,乙不在别墅前建屋,妨碍眺望,甲为此向乙支付一笔款项。双方明定设立的是地役权。但由于双方未采用地役权的设定方式予以物权登记,此项地役权不能产生,然而这并不影响双方之间债权的成立(乙依据契约负有不作为义务)。在乙将其土地转让给丙的情况下,虽然甲不得向丙主张其“地役权”即禁止丙在其土地上建房(地役权直接设定于土地,直接支配其物,不因土地让与他人而受任何影响),但甲得依其享有的契约债权向乙请求损害赔偿。[40]
|