问题在于，习惯应当以及有可能成为创制物权的直接根据或者间接根据吗？
如前所述，无论主张习惯为创制物权的直接根据的学说，抑或主张依据习惯对物权法规定作从宽解释的学说，均将习惯作为物权法定主义的对立物，肯认习惯的合理性，并通过动摇或者适度动摇物权法定原则的方法，使习惯创制的物权得以合法存在。此处的“习惯”，显然是指社会经济活动中反复进行进而形成的一种普遍的、惯常的做法。
从表面观之，某种法定物权之外的物权如果为民众所普遍设立，而立法上尚来不及确认时，司法上根据这一“普遍现象”即“习惯”对之予以认可，显然具有合理性和必要性。尤其在立法上就“不违反公序良俗的习惯对于法律无规定的事项具有与法律同样的效力”做出明文规定的情形（如日本法例第2条、台湾地区民法典第1-2条？），“习惯”自是更容易被用来作为击破物权法定主义桎梏的武器，这也正是日本和台湾众多学者主张物权得依习惯直接创设的重要原因。但是，这种论断毕竟是很抽象、很理论化的，必须做出实证分析，才能证明其可靠性。
应当注意的是，在所有的论述中，所谓习惯得创制物权，并不包括所有权。事实上，所谓物权法定原则的保守性，不过是说物权种类的大门不应当紧紧关闭，适当时候必须打开，允许交易习惯或者生活习惯已经普遍认同的新的物权种类进入，而这些新的物权种类，仅指用益物权和担保物权。
就用益物权而言，主要设定于土地的此种他物权，是否有可能为习惯所创设？对此，日本学者我妻荣在其物权法著作中谈到日本农地权利以及其他用益物权的一些历史发展情况。他指出，在日本，农地耕作很早以前就存在极其复杂的关系，根本不可能局限于日本民法所规定的四种限制物权。“特别是当贡纳征收权和耕作权对立的情形，一律原则性的将前者认定为所有权，已是民法制定前所犯下的谬误，……更由于民法的施行，农业水利或温泉等习惯上认定的权利，其地位已有被剥夺之虞。但农耕地上实际的法律关系，由于很多情形都依习惯和社会力量来规范，因而不受民法的拘束。故而上述谬误和瑕疵，于初期时才并未造成现实问题。但是，因经济发展被抛下的农民，其权利意识逐渐觉醒，农村问题已涉及到诉诸于法律手段，强行实施民法规定的不当结果，已到了无法忍受的程度。可以说引发战后农田改革的原因也正在于此。今天，以往沿袭下来的惯例上的物权，有些已透过判例肯定了它们的存在；而随着经济交易的发展，从现实社会所产生的物权关系，透过判例或立法，在某种程度上已渐渐被法律体系所接受”。[30]其表现为，在日本大正年代（1912年至1926年）后半期，制定了仅限于特定城市的租地法与租屋法，并逐渐扩大其施行区域。而进入昭和时期（1926年至1989年）之后，日本在制定农地调整法之同时，租地、租屋两法不仅得以施行全国，且其内容也得到了显著强化（1941年及以后数次修订，使其更进一步得到强化）。在战后，受灾城市租地租屋临时处理法继承了为处理关东大地震灾后于1924年颁布的租地租屋临时处理法的做法，保护受灾建筑物承租权和受灾租地权，并将临战体制下制定的农地调整法和战后的自耕农创设特别措施法合并为农地法，使耕地使用权（地上权、永佃权和租赁权等）大大强化。不仅如此，在战后，日本全面修订的
渔业法新法为经营渔业的人强化了各种渔业权，矿业法则创设了租矿权（在他人的矿区内采掘矿物的用益物权），采石法则创设了采石权（在他人土地采取岩石之类似地上权的用益物权）。由此可见，在日本，用益物权的发展及其种类的扩大，最终是由特别法来加以完成。不过，流水使用权[31]以及温泉专用权，[32]却被认为是判例依据习惯所创制。[33]
就担保物权而言，此种可设定不动产亦可设定于动产的他物权可否依习惯创设？对此，常见以最高额抵押以及让与担保为据予以论证，即在台湾地区，最高额抵押权[34]和让与担保，[35]均系由司法判例予以确认的担保物权。[36]不过，在日本，虽然最高额抵押权、假登记担保权以及让与担保权曾经由判例加以确定，但由于前两者的确存在只透过判例很难妥适解决的事项，所以最终还是采用立法的途径来进行修正（《日本民法典》经1971年底99号法律增补的第398条之二以及1978年第78号关于假登记担保契约的法律）。[37]
上述资料表明，绝大多数情况下，社会生活对于某种物权之产生所提出的需求的满足，最终是通过立法（尤其是特别法）的确认而实现的。然而，立法上未予承认而判例予以确认的他物权（日本的流水使用权、温泉专用权等以及台湾地区的最高额抵押权、让与担保等），似乎的确存在。但这些并不详尽的资料能够证明习惯对于他物权的直接创设吗？
很显然，社会生活的发展肯定会突破立法所明定的物权类型，亦即立法永远不可能完全满足社会发展对于他物权种类的需求。但问题在于，习惯或者通过判例而承认的习惯能否创设新类型的他物权，不能不受到一种法律技术限制：
如前所述，一项权利之所以成为物权，关键不在于该种权利是否具有对于物的支配效力或者排他效力，而在于其是否有可能具有物权的绝对效力（对第三人的对抗力）。而物权对第三人的对抗效力来源于物权的公示。尽管我们不能说“未经公示的物权即非物权”（例如，在法国，不动产所有权得于买卖合同成立时发生转移，但未经登记，其所有权变动不得对抗第三人，亦即不动产受让人不得以其受让的不动产所有权对抗第三人，但不等于受让人没有取得该项所有权），但是，只要是法定物权，其始终是可以进行公示并取得其对第三人的对抗效力的。对此，主张习惯或者判例所肯认的习惯的创设法定物权之外的物权的人当然非常重视，所以，在谈到物权法定原则应予缓和时，均无一例外地将“能够进行公示”作为习惯或者判例肯认的习惯所适合创设的物权的必要条件之一。只不过，对于法定物权之外的物权如何进行公示、可否进行公示，却似无人予以论述。
