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物权法定原则批判之思考——兼论物权法上的私法自治

  对于物权法定原则是否有必要坚持,法国学者也有争论。学者指出,在法律未作明确规定的情况下,法定物权之外的物权的存在并不是不可能的。如不动产租赁权,尽管法国民法典仅赋予其某种对抗第三人的效力,[19]并未将之规定为物权,而在19世纪末,法国最高法院对于不动产租赁权的物权效力也持否定态度,[20]但在当代法国有关住宅或土地租赁的特别规定已经明显地强化了承租人与租赁物之间的联系时,继续否认其物权特征便显得过于固执。[21]而建筑权(空间利用权)、因不动产转让而引起的权利[22]等,明显具有物权性质。法国学者担心:对物权种类的限制是否会阻碍债权自由?获取最有价值的财产的最佳方法是否就是增加以该财产作为标的的物权?同样,当更多的有名合同被法律所规定而当事人仍然可以订立无名合同时,从合同种类的“名单”不再被限制之日起,合同就变成了经济交最惊人的工具。现在,甚至于允许物的担保的种类可以不受法定种类的限制,那么,为什么不允许“无名物权”的存在呢?如果说,物权的永久性与稳定性使物权坚实可靠的话,那么,这种永久性与稳定性是否也正是其停滞和僵化原因之一呢?[23]不过,在法国法上,物权的设立和变动方式采意思主义,已经给予当事人以相当的自由度,同时,连其民法上是否存在物权法定原则尚有争论,所以,对于物权法定原则的批评尚看不出某些归纳性的观点。
  在德国,物权法定主义的妥当性问题也被提出来加以讨论。Heck认为,物权法定主义的两条实质性根据(“自由保护”和“简明化原则”)应当被反对的理由是:首先,面对飞速变化的社会,对于相应立法的要求难以实现;其次,事实上,在德国,依据州的立法,多样的物权类型仍然被承认,同时,通过对第三人的信赖保护法理,“自由保护”的要求可以得到充分的满足。[24]而依照某种物权的性质和目的解释有关规定该种权利内容的法律条文,使之成为可因当事人合意而予以变更的任意性规定(如对《德国民法典》第912条关于逾界建筑之相邻权之规定的解释),或者承认立法有关物权的规定得类推适用(如将《德国民法典》第1196条关于所有人的土地债务之规定类推适用于地役权、用益权、限制的人役权、物上负担以及地上权等),或者通过适用其他法律制度而获得被禁止设定的物权所具有的法益(如没有被法定化的用益物权得通过适用《德国民法典》第746条、第751条关于共同关系以及第1008条、1010条关于共有的规定,以使其权利获得相应的效力),或者从习惯法和判例法中寻求转让型担保权或者期待权的根据,等等,则是物权法定主义被予以缓和的主要方法和基本动向。不过,无论如何,当今德国的主流学说仍然不承认物权得依据私法自治原则任意创设,认为物权法定主义仍需维持,否则无法保障物权关系的安全性、明确性和简明性。[25]
  我国学者对于物权法定原则,多倾向于奉行“改革”方针。有学者赞同习惯得直接创制物权的观点,认为当事人设定的物权一旦在社会上比较普遍化以后,形成习惯时,只要有适当的公示方法,法律即应承认此类物权。[26]也有学者认为承认依交易习惯所创设的物权,以补充法定物权的不足具有一定的合理性,理由是:其一,物权制度本身是因社会生活的需要而产生的,不应与社会生活脱节;其二,新的物权被交易习惯所确认本身就说明了它有一定的合理性和存在价值,只要不违背法律和公序良俗,对维护和促进交易有利无害,法律就应当加以确认,司法实务亦应予以保护;其三,必须具有相应可行的公示方法,能够为第三人所了解。[27]有学者认为“物权法定缓和说”最为合理,因为“物权法定无视说”完全无视法律的存在进而否定法律规定,势必导致法律权威的丧失、司法权过大的后果,未免过于激进;“习惯包含说”将习惯解释为包含在法律之内,也过于急躁,难免推出由旧习惯而成立的旧物权应受保护的结论。至于“习惯法物权有限承认说”,其未明确习惯是否包括在物权法定所指法律之中,不能解决习惯与物权法定所指法律的关系问题。惟有“物权法定缓和说”以从宽解释的方法,在一定程度上认可了反映社会经济需要的习惯,不仅能满足社会经济发展需要,而且维护了法律的权威,殊值推崇。[28]
  
  二、对物权法定原则之批判的思考
  显然,对于物权法定原则的“封闭”、“保守”等等弊端,至少在日本和台湾地区的学者那里是一片谴责之声。受其影响,我国学者一般均予跟进,言及物权法,则不可不言及物权法定主义;而言及物权法定主义,则不可不先褒后贬,先扬后抑。过分激烈者,难免使人产生物权法定原则应当废止的印象;操折衷论者(“一方面应坚持物权法定主义不动摇,另一方面于学术理论及司法实务之解释上应同时采物权法定主义缓和。前者为‘刚’,后者为‘柔’,唯有刚柔相济,方能使物权法定主义不断追随社会生活之发展变化而与时俱进,进而恒久地适应社会生活的各种千变万化的需要”[29]),则难免使人感到有些过于抽象且无所适从。为此,对此批判浪潮思考一下是有必要的。


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