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论物权的公示与公信原则(下)

  
  五、有关我国不动产登记制度的几点结论
  
  总结上述分析,对于我国不动产登记制度,可以提出以下几点结论性意见:
  (一)物权公示为权利公示,不动产登记则为不动产物权之得失变更的登记行为,其或者为对已经取得的物权以及物权的不复存在进行“宣示”,或者为对依法应当取得的物权进行“确认”,但其并非一种权利创设行为。就依法律行为取得不动产物权而言,登记为物权变动的成立要件;就非依法律行为取得不动产物权而言,登记为对当事人已经取得的物权具备处分效力或者对抗效力的要件。对于当事人应否享有物权或者应否取得物权,为民事法律或其他法律、法规所规定,登记机关无权决定。因此,登记行为不是一种行政许可行为(行政审批行为)。
  (二)不动产物权登记与不动产(尤其是土地)的行政管理性质上非属同一,两者必须分开。而由于不动产物权登记与国家行政机关之行政权力的运用没有必然联系,故就不动产登记机关的选择,可以不受有关不动产行政管理权力配置的制约,亦即不动产物权登记可以由国家指定的一个行政主管机关实施,也可以由行政机关之外的其他机关(如法院)实施。这一点,对于在我国实行不动产统一登记,消除不动产登记问题上基于部门利益而私设程序以及“权力寻租”现象,解决目前存在的不动产登记机关及登记程序“多元化”问题无疑具有重要意义。
  (三)登记机关的职能,主要在于对依法已经取得或者依法应当取得的不动产物权予以公示,故对于当事人据以取得物权的法定根据(法律行为、行政命令以及审批文件、法院判决等)可以仅仅具有形式上的审查义务(有关文书是否真实、完备)而无实质上的审查义务(合同是否为当事人真实的意思表示、行政审批和法院判决是否合法等)。我国不动产登记制度尚待健全和完善,此种情况下,强求登记机关实行实质审查并由此而承担由于登记错误而发生的一切赔偿责任(国家赔偿),并不现实,故应弱化不动产登记的实质审查,以使不动产登记与行政许可权力得以脱离。
  (四)不动产登记公信力之有无以及强弱,应当取决于登记制度完备之程度。以我国不动产登记制度的现状和预期,不宜赋予不动产登记以绝对的公信力。为此,在登记错误等情形,应当适度强调第三人的注意义务,对于信赖登记而与物权人为交易行为的第三人的保护,应当将第三人的无过失(对于不知登记错误无过失)作为其获得保护的必要条件。
  
  
【注释】  谢在全:《民法物权论》,第60页。

谢在全:《民法物权论》,第60页。

谢在全:《民法物权论》,第60页。

孙宪忠:《德国当代物权法》,第85-86页。

应当指出,此处所谓“权利正确性推定效力”的有关论述具有某种模糊性或者不确切性:对于不动产登记名义人为所有人的推定以及动产占有人为所有人的推定,究竟是当事人(第三人)之推定还是司法推定?如果是司法推定,则仅涉及对登记名义人以及占有人的权利保护,并不涉及任何第三人的信赖利益,同时,此种司法推定属于“得被推翻的推定”:如果出现相反证据(不动产登记名义人或者动产占有人非为权利人),则前述推定自始不复成立(不发生效力)。而如果是第三人的推定,则此种推定为构成第三人善意的基础,即使以后出现相反证据,此推定所发生的效力(公信力)不受任何影响。

参见谢在全:《民法物权论》,第57页。另有学者断定:“公信原则最早适用于动产物权,以后逐渐扩展到不动产物权。”(王利明:《物权法论》,第134页)鉴于早期民法上(罗马法或者日耳曼法),动产与不动产的区分虽然存在,但此种分类并不重要。如在罗马法上,物的最重要的分类是所谓“要式移转物”(res mancipi)与“略式移转物”(res nes mancipi),而“要式移转物”即必须以“曼兮帕蓄”(mancipatio)方式转让所有权的物,不仅包括土地,还包括奴隶、用于农业生产的牲畜以及其他各种财产。(参见司法部统编教材:《罗马法》,法律出版社1992年出版,第147页)因此,如果将罗马法就财产所有权变动所要求采用的“曼兮帕蓄”和“拟诉弃权”以及后来的交付视为所有权变动的公示方法的话,那么,此种公示方法的采用是并不区分动产与不动产的。故前述学者的断言似无根据。


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