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论物权的公示与公信原则(下)

  在德国、瑞士和台湾地区等,由于采用物权变动的形式主义立法模式,其不动产登记具有决定不动产物权变动是否成立的效力,故其对不动产登记采取严格的管理。例如在德国,不动产登记极为重要,类别繁多,登记程序复杂,不动产登记簿完备,[68]同时,德国的不动产审批登记被置于司法裁判权的控制之下(因司法裁判权可以确定被公示的法律行为的正当性),故其保障了审批登记的真实和准确。[69]由此,法律赋予不动产登记以极强的公信力:凡信赖登记而为物权交易的善意第三人得依据登记的公信力直接获得保护。
  但在法国、日本等国家,由于采用物权变动的意思主义立法模式,其不动产登记不能决定不动产物权变动本身,而仅仅是对已经基于当事人的合意而业已发生的物权变动进行昭示,故其登记的主要效果是赋予当事人的物权变动以对第三人的对抗效力,但并未赋予其公信力。
  如前所述,在法国,抵押权登记机关(即不动产登记机关)为行政机关,其只能审查法律行为形式的正当性,而不能审查其效力。[70]既然此种形式审查不能在相当程度上保证登记所公示的物权的准确性,公示的公信力自然不能不受到实质性的影响。
  而在日本,据学者分析,不赋予不动产登记以公信力的原因主要有两个:
  一是不动产登记簿相当不完备,构成不实登记的可能性极大(尤其是建筑物)。从避免不当损害静的安全的角度出发,如认可登记有公信力,必须把真权利人的损失遏止在最小限度,就需要在登记簿上对不动产作尽可能正确的标示,但日本的“地图制作和土地测量极不完全,且由于‘宗’(分宗、合宗)相当错综复杂,因而登记之记载不甚明确。特别是把房屋作为独立之不动产与土地分别处置,从而使关系复杂化。不仅如此,房屋状况之标示十分困难,其标示登记往往于实际不相符合。从房屋台帐制度之创设,一步步发展到采用标示之登记制度,而且已备有公图,使这一点虽然有了很大的改善,但……仍然不够完善”;[71]
  二是日本尚难建立一种能尽量使所登记的权利的变动符合真实的制度。与德国不同,由于德国采物权行为理论,物权行为与原因行为相分离,所以,登记官得仅就物权之合意审查其效力;而在瑞士,虽不采物权行为理论,但要求当事人就原因行为(买卖合同等)办理公证证书,以此保证登记的真实性。但日本既不采物权行为理论,物权变动模式上也不采形式主义,同时也未设置如同瑞士法之同样的制度,这样一来,“作为登记官,面对登记,要判定为其原因之行为之效力,是不可能的”。[72]
  当然,在现代日本,强调通过改善不动产登记制度来创造赋予登记以公信力的条件,甚至直接主张承认登记的公信力的呼声极高,[73]但尚未得到现行法的采纳。
  这里还应当指出,有学者认为法国、日本所采用的“登记对抗要件主义”实质上也表现了登记的公信力(权利正确性推定效力),其称:“对法国法和日本法这些不承认物权行为理论的立法来说,不动产登记具有权利正确性推定效力也是毫无疑问的。比如,依日本民法关于未经登记之物权不得对抗第三人的规定,从学理上自然应当得出只有登记之不动产物权方可对抗第三人的结论,这一推断自然也包括着登记对第三人应视为正确的意思,否则它就不可能发挥对抗第三人的作用。”但此种看法是不正确的:物权公示的所谓“权利正确性推定效力”只能发生于“物权公示”之事实出现之后(无物权公示,公示的效力即无从发生)。依法国法及日本法,未经登记的不动产物权不得对抗第三人,是指未经登记,不动产物权自可依当事人的合意而发生变动,但取得物权的当事人不得以之否定第三人就该物所享有的权利。亦即在不动产物权变动未经登记的情形,物权公示根本未进行,无所谓第三人依公示作“权利正确性推定”;而在不动产物权变动经过登记的情形,物权公示既已发生,物权人即可以之否定第三人就标的物所取得的未经登记的物权,此时,物权公示的所谓“对抗力”之作用完全在于保护权利人且由此而将第三人置于不利地位,与以保护第三人为目的的物权公示之“权利正确性推定效力”背道而驰。简言之,物权公示的公信力意在保护确信权利存在的第三人,而物权公示的对抗力则纯为“对付”第三人的权利主张,二者风马牛不相及。所谓“登记之不动产可以对抗第三人,是因为登记对第三人应视为正确”的说法,语意含混,且完全不符合“权利正确性推定”的含义:此处的“正确性”是第三人的判断,第三人基于此种判断而为物权交易受法律保护。如果不存在第三人与权利人进行物权交易,则第三人毫无必要去“推定”物权的“正确性”(即使存在所谓“推定”,也仅仅只意味着第三人对所面对的物权的必须尊重)。而在因登记而使取得的物权具有对抗力的物权人与主张与之相冲突的权利的第三人之间,根本不存在物权交易,也根本不存在第三人需要“推定物权正确性”的任何必要。
  由此,法国、日本的不动产登记是否具有公信力,只能考察在登记名义人非为真正权利人的情况下,与登记名义人为物权交易的第三人是否可以获得保护。但如前文所述,此种保护是不存在的。对之,日本学者也指出,尽管在日本也存在着试图以公信力来说明对抗要件的性质的说法,主张《日本民法典》第177条就是对登记承认公信力之规定,认为在二重买卖的情况下,出卖人与第一受让人达成合意时,不动产所有权即行转移,出卖人即成为无权利人。而此后又从出卖人处受让同一不动产的第二受让人可以因得到登记而取得所有权,正是由于登记的公信力。但此种主张受到批驳。[74]主流学者认为:“日本登记簿中之记载没有公信力,在解释论上并没有异议。”[75]


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