对于物权公示的效力,实际上存在两种不同理解:一为狭义,即物权公示的效力是指物权公示对于物权得失变更所生之影响力;一为广义,即此种效力包括物权公示所生之一切法律效果(决定物权之得失变更是否发生、公示本身可否成为权利推定之依据以及信赖物权公示的第三人可否获得保护等等)。[35]而一般言及物权公示的效力,多采其狭义之含义。
各国物权公示效力的差异,主要是基于物权变动模式的不同选择。为此,产生了“物权公示对抗要件主义”与“物权公示成立要件主义”两种主要的立法模式。前者的典型立法为法国民法,日本从之并具有自己的特色;后者的典型立法为德国民法以及瑞士民法,我国台湾地区从德国民法。
从根本上讲,法国和日本采物权公示对抗要件主义,缘于其在物权变动模式上所采用的债权意思主义(物权得因债权合意而发生变动,公示的作用当然只能是决定物权变动的对抗力)。而由于德国及台湾地区民法采用物权行为理论,动产交付与不动产登记为物权变动的直接根据,亦即动产交付与不动产登记本身即为物权公示的方法,所以,物权变动与物权公示便自然连为一体,由此便决定了其物权公示成立要件主义的生成。但瑞士民法则不同,其并不采用物权行为理论,故并无公示成立要件主义实行之必须。瑞士民法在将动产交付和不动产登记视为事实行为的同时,采取公示成立要件主义立法模式,纯属立法政策选择的结果。而一旦将物权公示作为物权变动发生的根据,则在物权公示的效力问题上,是否肯认物权行为,便仅仅具有解释性的作用(依德国法及台湾地区民法,物权变动因物权行为引起;依瑞士法,物权变动因履行合同义务的行为引起。但无论如何,物权变动不经公示而不发生,却是完全相同的结果)。由此,依照公示成立要件主义,物权的变动与物权的公示合为一体,密不可分,一切实际为当事人所取得的物权必定具有对抗效力,不存在无对抗力的物权。换言之,就公示成立要件主义来说,实质上,一般只存在研究公示如何使物权发生变动的必要(何为“交付”,何为“登记”),而不存在研究公示对抗效力的必要。
因此,在有关著述中,我们看到两种完全不同的情景:法国和日本学者将物权公示的对抗力问题做成洋洋洒洒的大文章,[36]而德国和台湾地区的学者研究的重点则仅仅在于交付和登记本身。[37]
于物权公示成立要件主义立法,需要着重考虑的主要问题是哪些物权变动(广义,即包括物权的得失变更[38])必须经由公示而发生,哪些物权变动不需要经由公示而发生。
就动产物权变动而言,无论德国、瑞士或者台湾地区,任何动产物权之让与,非经交付,不发生物权变动的效力。(《德国民法典》第929条、《瑞士民法典》第714条第1项、台湾地区民法典第761条第1项)
对于不动产物权变动是否必须经登记而生效,德国、瑞士及台湾地区的规定并不完全相同:
1.根据法律行为所生之物权变动,依《德国民法典》规定,原则上须经登记而发生。但存有下列例外:(1)依单方意思表示发生的物权变动。如遗赠生效后,受遗赠人只需实施一定行为即可取得不动产物权(包括不动产所有权及土地抵押权等)而不须借助于登记;(第2165条及第2166条)(2)担保物权证券(证券抵押、证券土地债务、证券定期土地债务)之让与;(第1154条、第1192条)(3)证券担保物权的用益物权或者质权的设定;(第1069条第1项、第1274条第1项)(4)无记名抵押及指示抵押的让与。(第1187条)[39]
依《瑞士民法典》规定,根据法律行为所生之土地所有权移转、(第626条)土地上物权如地役权、用益权、建筑权(第675条、第779条)以及泉水权(第780条)、土地负担及担保物权等的设定,必须经登记生效。但抵押权的移转例外。(第835条)
依台湾地区民法典第758条规定:“不动产物权依法律行为而取得、设定、丧失及变更者,非经登记不生效力。”
2.对于非依法律行为所生之物权变动,《德国民法典》亦广泛地规定其须经登记而发生效力,如因取的时效而取得物权(第900条)、因除权判决成为无主物的土地所有权的取的(第927条)、因抛弃成为无主物的土地所有权的国库取得(第928条)等,同时,依土地登记法规定,依继承、夫妻财产共同制的权利取得、法人解散后剩余财产的国库取得、物上代位、因除权判决的不动产担保权的取得等,虽可不依登记而发生物权变动,但权利人非经登记不得处分其物权。(第40条第1项)[40]
对之,《瑞士民法典》则规定,因先占、继承、土地征收、强制执行、法院判决于登记前已经取得土地所有权的,非经登记不得处分其土地;(第656条)因附合、冲击土地移动之所有权取得,(第659-660条、第662条等)以及因夫妻财产制之所有权取得等,非经登记不得进行处分。
而台湾地区法律则规定,因继承、强制执行、公用征收、法院判决、土地恢复原状、附合、夫妻财产制等而取得所有权,非经登记,不得处分。[41]
3.不须登记而发生物权变动效力的不动产,依德国民法,包括根据土地交易法等公法产生的所有权移转、公共不动产(联邦、洲以及乡镇的不动产、公共道路等)物权的变动等。[42]
依台湾地区民法,法定抵押权(第513条)、法定先买权及优先承典权(土地法第107条)以及法定收回权(土地法第219条)等,不须登记。
(二)我国立法模式选择
物权变动形式主义所必然导致的物权公示成立要件主义立法,将物权变动系于物权公示,省却了法国和日本因采物权变动意思主义而必然导致的物权公示对抗要件主义不可避免的许多麻烦:当物权变动与物权公示分离时,当事人因合意而取得的物权不具有对抗力,这本身就已经使物权的享有与行使脆弱不堪,而未经公示的物权之不具有对抗力,却又并非对于一切人均无对抗力,这就更为增加了法律适用上的难度。与此同时,物权变动与物权公示之分离,必定使一物一权原则遭受损毁,造成理论解释上的诸多困难:在一物二卖的情形,如果第二买受人获得了动产的交付或者不动产的登记,究竟将之解释为第一买受人获得的所有权不得对抗第二买受人获得的具有对抗力的所有权,还是第一买受人因第二买受人基于动产善意取得制度或者不动产公示的公信力而从根本上丧失其所有权,实在值得斟酌。
为此,我国物权法理论和立法实践上原则采用物权变动公示成立要件主义,当为明智之举。
就我国现行立法和立法趋势来看,不动产物权变动采公示成立要件主义,即不经登记,不动产物权不发生变动之效力,此为多数人的共识。[43]而动产物权变动兼采公示成立要件主义与对抗要件主义,似也被普遍接受。
在我国现行立法上,动产物权变动公示仅具对抗效力表现为两种情形:
1.当事人的特别约定。
《
民法通则》第
72条第2款规定,按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产的所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依此规定,在我国,动产物权变动模式为债权意思主义与债权形式主义的结合:当事人得约定动产所有权自买卖合同等成立时起转移,亦即在合同成立时,动产标的物之物权确定地发生变动,但其变动在标的物交付(公示)前对善意第三人不能发生对抗效力。但在当事人就动产标的物物权变动无约定的情形,动产所有权依法于动产交付时起发生转移。虽然此项规定致动产物权变动之公示(交付)于当事人有特别约定的情形仅能发生对抗效力的效果,并导致法国、日本因采物权变动之债权意思主义及公示对抗要件主义所必然出现的一切复杂问题(对抗力的含义、对抗力的范围等),但由于我国所采动产物权变动之公示对抗要件主义与法、日并不相同:在法、日,物权变动之对公示抗要件主义为法定原则,即物权变动均以当事人之债权合意为成立要件,当事人原则上不得以合意排除之,而我国的动产物权变动之公示对抗要件主义必须有当事人的特别约定,或者说,我国系以动产物权变动之公示成立要件主义为原则,以其公示对抗要件主义为例外,所以,实践中,如无特别需求,当事人约定动产标的物所有权于合同成立时起转移的情形发生较少。而从实用价值考察,当事人强求动产所有权自合同成立时起转移,其目的不外有三:一是买受人在标的物交付前即提前取得标的物所有人身份;二是防止出卖人“一物二卖”(约定标的物所有权自合同成立时起转移,则合同一旦成立,出卖人即丧失对于标的物的处分权);三是立足于出卖人的角度考虑,在实行“标的物意外灭失风险随标的物所有权转移而转移”原则的情形,出卖人得借此规避标的物出卖后的意外风险。但就一般动产而言,买受人于交付前取得动产所有人身份意义不大。而在“一物二卖”的情形,尽管基于出卖人丧失标的物处分权,其再转让行为构成无权处分,买受人在与次买受人的争议中得处于较为有利的地位,但由于动产善意取得制度的实行,买受人并不能完全借此保证其对标的物所有权的获得。此外,就标的物意外灭失风险负担问题,我国《
合同法》第
142条已明文规定:如法律无特别规定或者当事人无特别约定,标的物意外灭失风险因标的物交付而发生转移。故当事人特别约定动产所有权依合同成立而转移并无太大的实际意义。既此,动产物权变动因当事人特别约定而采公示对抗要件主义非为典型情形,我国理论界对此研究甚少。