|
而无论在法国或者德国，近代不动产登记制度的确立，虽然经历过不同的曲折的过程，但抵押权登记制度的建立，却都是不动产登记制度之建立的基本原因。
在法国大革命以前，法国不存在真正的不动产物权公示制度。为了巩固大革命就土地所有权的重新分配的成果，以利于保护抵押借贷关系的设立，法兰西共和国三年（1795年）樯月（10月）9日颁布的法律建立了对一切抵押权的公示制度，尤其是法兰西共和国雾月１１日颁布的法律，首次建立了几近完善的不动产公示制度以保护抵押权人。但前述改革在《法国民法典》颁布时发生了“深刻的历史倒退”：该法典仅规定了协议（意定）抵押权的公示，而已婚妇女及被监护人的法定抵押权及更为重要的不动产所有权有偿转让行为，则仍可不经登记而在当事人之间秘密进行。而后，法国于1855年3月23日颁布的法律 重新启用了更为严密的不动产公示制度。这一法律意图保护抵押贷款，尤其是保护建立于1852年的土地（信贷）银行（Crédit foncier ）的利益，以使其能就城市的不动产投资提供协助。该法律重新确定了登记制度，规定了不动产物权不经公示即无对抗力的罚则，并较之前述雾月法律扩大了其适用范围。它要求一切设定物权的行为均须公示，无论其是否可设定抵押权。对于这一制度，法国1935年颁布的法令进行了适用上的扩充。而直到1955年1月4日颁布的法令（被1955年10月14日的适用法令所完善），法国不动产公示制度方才达到完善。这一法令从整体上对原有规则进行了深入、有益的改进，将不动产公示范围扩大适用于涉及不动产的一切有关行为，包括不动产物权的设定或转让行为（生者之间的转让或死因让与）、宣告已公示的权利之消灭的判决乃至以此为目的的司法诉讼请求。不动产公示成为确定其性质上将对不动产产生影响的一切有关法律情势的基本事实依据。[24]
在德国，为保障交易安全的土地登记制度早在12世纪左右便已出现。当时，德国北部都市之不动产物权变动，均须记载于市政会所掌管的都市公簿（Stadtbuch）。但其后因罗马法的继受而被中断，仅存在于某些地方法之中。至18世纪，基于德国初期资本主义农业金融之需求，土地登记制度又在土地抵押权登记制度中复活：“由于抵押权以抽象支配标的物的交换价值为其特质，其存在并不伴随外在之征象，须以登记为公示，在交易上益显迫切”，而德国“原基于租税目的之土地登记，原既有其基础，加上科技之发展，登记制度更易实行”，故土地抵押权登记应运而生。至于土地抵押权以外的用益物权，“因其变动或存在，恒伴有对标的物为实际直接支配之外在现象，故社会上对其登记之需求，自然较弱，但随近代物权发展之结果，物权已有自直接利用逐渐走向价值化、抽象化之趋势，此登记制度即有共同需要。登记制度成为近代不动产物权之共同公示方法，遂为大势所趋，水到渠成”。[25]
上述资料表明，现代不动产登记制度源于不动产抵押权登记制度，而不动产抵押权登记，显然是物权设定登记而非物权变动登记。
至于动产物权的公示方法，学者认为，其“自古以来即为交付，即标的物占有之现实移转，罗马法如此，日耳曼法亦同（Gewere）……近代以还，登记制度虽然大兴，但动产物权之变动，如均须以登记为之，殆无可能，故近代动产之变动仍以‘交付’为其公示方法”，同时为应付交易之频繁，交付方法也出现简便形式（简易交付、占有改定以及指示交付等），而交付证券（仓单、提单等）为动产物权变动的公示，以及船舶、航空器等具有重要价值的动产以登记为物权变动的公示，则是对因“观念交付”手段所生之缺点的补救而设。[26]
（2）物权变动立法模式对于物权公示对象的影响
关于物权变动之公示的性质或者对象的确认，还须观察不同国家所采用的不同的物权变动立法模式对之所发生的影响。
众所周知，物权变动的立法模式主要存在法国式的“意思主义”和德国式的“形式主义”（包括德国为代表的物权形式主义与以奥地利或者瑞士为代表的债权形式主义）两种，依法国的“意思主义”，物权变动得因当事人的合意而发生，动产的交付或者不动产的登记，只是物权变动的公示方法，但非物权变动的根据；而依德国的“形式主义”，动产的交付或者不动产的登记，不仅是物权变动的公示方法，而且是物权变动的根据。而在确定前述两种不同立法模式时，法国民法之不承认物权行为以及德国民法之承认物权行为，又是其重要原因。
由此，法国学者认为，法国不动产公示制度从根本上区别于其他国家，尤其是区别于德国法和瑞士法：[27]在这些国家，如同罗马法，如当事人未完成特定形式（依德国、瑞士登记制度则是未完成特定的审批－“mention”），则不发生标的物所有权转移的结果，亦即不动产公示是所有权转移的必要条件。其导致的结果是，如未将物权设定及变动行为列入建立在不动产物权之统一性认定基础上的不动产审批登记，则当事人不能成为所有人。故此种登记为物权登记。同时，不动产审批登记是一种物权享有的证明，非经司法诉讼程序予以否定，其效力不容置疑。而在法国，不动产登记为物权与债权的混合登记，不动产公示仅为一种“宣告”，此种宣告在当事人之间的关系中不能发生任何作用，亦即公示的作用仅在于对抗从同一出让人处取得同一权利的第三人。而从这一角度出发，法国学者对法国与德国两种不同的不动产公示制度作出了如下基本区别：在法国，人们公示的是法律行为；而在德国，人们公示的是物权。[28] 学者指出，事实上，德国法上的公示制度的法定地位说明了为什么不动产审批登记应置于司法裁判权的控制之下，因司法裁判权可以确定被公示的法律行为的正当性，故其保障了审批登记的真实和准确。相反，在法国，抵押权登记机关（即不动产登记机关）为行政机关，其与财政部的地位只是略有区别，故其只能审查法律行为形式的正当性，而不能审查其效力。[29]
但上述法国学者的分析似乎存在纰漏。
事实就是，由于法国实行物权变动上的意思主义，物权变动直接由法律行为（合同）引起，亦即无须交付（动产）或者登记（不动产），标的物的所有权已经发生转移，受让人因合同成立而已经取得了物权。此时，在引起物权变动的法律行为与已经实际发生的物权变动事实之间，需要“公诸于世”的显然并非引起物权变动的法律行为，而是已经实际发生的物权变动之事实（即物权新的归属状态）：物权变动既已发生，引起物权变动的法律行为便完成其历史使命。就公众而言，为交易安全，有必要知晓物权变动之事实，但并无必要知晓引起物权变动的法律行为。因此，我认为，在法国，物权公示恰恰应当是一种“权利公示”，是对已经发生的物权变动结果所进行的“公告”。
而在德国法上，物权变动只能由物权行为（当事人以交付或者登记所表现的物权变动之合意）引起，物权行为本身便包含了物权变动结果的公示（如无交付或者登记，即无物权行为；如无物权行为，即无物权变动），而只有物权行为的成立，才能标志着物权变动结果的发生。因此，物权变动行为（物权行为）与物权变动的结果同时出现、同时成立。亦即物权行为不成立，物权变动结果不发生。这样，作为物权公示方法的交付或者登记，不仅使物权变动行为（物权行为）公诸于世，而且同时使物权变动的结果（物权之新的归属状态）公诸于世。因此，在德国法，物权变动公示同时是物权变动行为和物权变动结果（权利）的公示。
至于采“债权形式主义”物权变动模式的国家（不承认物权行为，但规定以交付或者登记为物权变动的根据），物权变动非由法律行为引起，而是由交付或者登记之事实行为引起，亦即交付或者登记之事实，一方面使物权变动的结果发生，同时又使此一物权变动结果公诸于世。所以，其物权变动的公示一方面是对引起物权变动的事实行为的公示，同时也是对物权变动的结果（即物权新的权属状态）的公示。
（3）结论
综上所述，在采债权意思主义物权变动模式的国家，物权变动公示是对物权变动结果即权利的公示，而在采物权形式主义或者债权形式主义物权变动模式的国家，物权变动公示既是对物权变动行为的公示，也是对物权变动结果的公示。而就保护交易安全的价值功能出发，物权变动公示的目的在于使第三人为交易时知晓标的物物权权属状况，亦即第三人仅有必要知晓物权变动的结果（通过对动产的占有的辨认以及对不动产物权登记的辨认以确认物权归属）而无必要知晓曾经发生的物权变动行为及其变动过程（在动产，无须知晓其交付的过程；在不动产，无须知晓其办理登记的过程），故将物权变动的公示仍然解释为物权变动结果（物权权属状况）的公示亦即“权利的公示”，较为妥当和简便。
|
