㈢、该罪定罪后查明财产真实来源的处理问题
由于巨额财产来源不明罪采取排除合法来源推定非法来源的特殊认定方法,定罪后查明财产的真实来源如何处理?这个问题是司法实践中不可回避的。司法实践中,对此问题的解决存在不同的看法,概括起来有两种对立的观点:一种观点认为,应当视为原判决有误,适用审判监督程序,分别根据财产来源的具体真实情况予以改判;一种观点认为,不能适用审判监督程序进行改判,因为当时的判决根据当时被告人不能说明巨额财产合法来源作出判决,判决当时并无不当,至于后来查清来源并不能否定原判的正确性,不应改判。
根据目前我国刑事诉讼有错必纠的客观公正原则(关于此原则是否合理另当别论),为不让被告人把巨额财产来源不明罪当作贪污、受贿等其他严重犯罪的“避风港”,笔者认为,对定罪后查明财产真实来源改判与否,应结合原判决当时被告人说明的具体情况,根据被告人“不能说明”的不同态度,分别决定是否适用审判监督程序,如何处理。
1、被告人在侦查阶段态度恶劣,拒绝对财产真实来源作出说明。如查明财产来源合法,不得撤销原判,原判是根据被告人当时不能说明财产来源合法的情况下依法作出的,且被告人当时拒绝说明,就得最终承担对自己不利的法律后果。如果查明巨额财产来源非法且又构成其它犯罪的,不撤销原判,根据发现漏罪的处理原则,依法对新发现罪刑重新作出判决,根据数罪并罚的原则决定执行的刑期。
如此处理,是否对被告人的“巨额财产”进行了重复评价,违反了“一事不再罚”的刑事追诉原则呢?笔者认为这样处理是完全符合刑事诉讼原则的。首先,原判认定的巨额财产来源不明罪,是对行为人判决当时本人不能说明其巨额财产来源不明作出的合理司法推断,也是行为人对不能说明财产来源合法应当承担的不利后果,原判仅对行为人“不能说明巨额财产合法来源”的行为作出了评价。至于巨额财产的真实来源,前文已经说过不是巨额财产来源不明罪判决查明的内容,当然也未作出司法评价。如果查明巨额财产构成其它犯罪,当然应当对构成犯罪的行为作出评价,依法追究其相应的刑事责任。
2、被告人在侦查之中,分辨不出财产的具体来源而无法说明。此种情况如果查明财产是合法来源,则应按照审判监督程序,重新改判,撤销原判决,返还被追缴的财产。如查明是非法来源又构成其它犯罪,则按照审判监督程序对新发现的罪刑作出判决,原判认定犯罪数额减去新认定的数额,如不构成巨额财产来源不明罪的则撤销原判,用新发现罪名的刑期减去已执行的刑期,决定要执行的刑期。如果原判认定犯罪数额减去新认定的数额,仍然构成巨额财产来源不明罪,则重新作出判决,根据数罪并罚的原则决定执行的刑期。
3、被告人说明了财产来源,经司法机关查证不属实。定罪后司法机关经查证属实,且来源合法的,根据审判监督程序,撤销原判,返还被追缴的财产。定罪后司法机关查明财产来源非法,且构成其它犯罪,被告人当时故意作虚假说明的,则参照本节前述第一种情况处理。被告人确因记忆不清说明有误的,则对新罪作出判决,原判减去新罪数额后不构成巨额财产来源不明罪的,则撤销原判,原判减去新罪认定的数额后构成巨额财产来源不明罪的,按照数罪并罚的原则决定刑期,减去已执行刑期,决定实际继续执行的刑期。
4、被告人说明了财产来源,因线索不具体等原因,司法机关当时无法查实。定罪后司法机关经查证属实,且来源合法的,根据审判监督程序,撤销原判,返还被追缴的财产。定罪后司法机关查明财产来源非法,且构成其它犯罪,被告人当时故意说明不具体的,则参照本节前述第一种情况处理。被告人确因记忆不清说明不具体的,则对新罪作出判决,原判减去新罪数额后不构成巨额财产来源不明罪的,则撤销原判,原判减去新罪认定数额后构成巨额财产来源不明罪的,按照数罪并罚的原则决定刑期,减去已执行刑期,决定实际继续执行刑期。
强调说明的是,笔者认为这样处理一个价值导向是,教育被告人不能把巨额财产来源不明罪作为其它犯罪的避风港。即在被责令说明财产来源时“拒不说明”,不仅要承担巨额财产来源不明罪的刑事责任,将来查清了巨额财产的非法来源,构成其它犯罪的还要继续追究相应的刑事责任,且实行数罪并罚。
㈣、该罪有权责令说明的机关问题
一般认为,巨额财产来源不明罪中责令的说明机关包括本人所在单位、上级主管机关、国家监察机关、纪律检查机关和检察机关、审判机关,均可以责令行为人说明巨额财产的来源。
笔者认为,上述观点对责令说明机关的范围理解过宽,不利于司法实践中依法查办此类案件。本人所在单位、上级主管机关不宜列为巨额财产来源不明罪的有权责令说明机关,因为巨额财产来源不明罪中行为人负有说明财产来源合法的义务,一旦本人所在单位、上级主管机关发现行为人有巨额财产来源不明,要求行为人说明来源,由于单位和主管机关不是司法机关,无法采取任何限制行为人的有效侦查措施,极易打草惊蛇,导致行为人有充足的时间,采取转移隐匿财产、串通证据等手段做手脚而逃避罪责,即使最终不能逃避罪责,也会给司法机关查明犯罪增加许多困难。前文所述李某巨额财产来源不明案,就因为行政监察机关在查处李某受贿问题时,发现李某拥有巨额财产,未及时移交司法机关,采取有效措施控制李某的财产。导致五百余万元财产被转移至香港,司法机关虽花费了大量人力、物力赴港调查,最终无法追回。
笔者认为巨额财产来源不明罪中的责令说明机关是
刑法条文中明确规定的,责令说明属于刑事诉讼活动,只有启动了刑事侦查程序后,专门的侦查机关才可以责令犯罪嫌疑人说明,巨额财产来源不明罪属于国家工作人员的职务犯罪,依法应由检察机关立案侦查,检察机关在行使侦查权过程中,可以依法采取一定的强制措施防止行为人采取对抗审查的手段。当然根据
刑事诉讼法案件管辖的相关规定,公安机关、人民法院分别在侦查、审判过程中,发现国家工作人员涉嫌巨额财产来源不明罪时,也可以责令说明。