二、该罪在司法实践中存在的疑难问题及对策
㈠、该罪的证明责任、证明方法及证明时间问题
证明责任是指对于被告人是否有罪以及犯罪情节轻重，应由谁提出证据并加以证实的责任。证明责任是刑事诉讼理论和实践中的一个极为重要的问题。在不同的国家和不同的历史时期，其证明责任的承担是不同的。在英美法系刑事诉讼中，实行当事人主义，即原则上由控告方承担证明责任，被告人一般不承担证明责任，法官也不负证明责任。在大陆法系国家的刑事诉讼中，实行职权主义，证明责任基本上由控告方的检察官承担，被告人不负担证明自己无罪的责任。
我国刑事诉讼中，一般通说认为刑事公诉案件的证明责任，由执行国家控诉职能的国家专门机关承担，主要由检察机关、公安机关等承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任，如果控方无法承担证明责任，其后果就是接受犯罪嫌疑人、被告人无罪的结论。但是，自从巨额财产来源不明罪出现后，公诉案件由司法机关承担证明责任的传统观念似乎被打破，理论界对证明责任的主体便产生了诸多异议。关于巨额财产来源不明罪的证明责任承担主体主要有以下几个观点：
1、被告人负有全面的证明责任。巨额财产来源不明罪是典型的证明责任倒置，
刑法要求被告人负有说明超过合法收入的巨额财产来源的义务，就是要求犯罪嫌疑人负有证明责任，它是我国刑事公诉中被告人不承担证明自己无罪责任的一个例外。
2、司法机关和被告人共同承担证明责任。虽然法律规定巨额财产来源不明罪中犯罪嫌疑人负有证明巨额财产来源的证明责任，但不能免除或减轻司法机关的证明责任，司法机关首先必须证明被告人有巨额财产；其次必须对被告人的合法收入进行调查和计算；再次必须对被告人说明的内容进行核查，作出肯定或否定的结论；必须尽最大努力查明被告人巨额财产的真实来源，查明后构成什么犯罪就定什么罪，只有努力后最终无法查明的情况下，才能以巨额财产来源不明罪论处。
笔者认为，上述两种观点均不正确，巨额财产来源不明罪中的证明责任仍然是由司法机关承担，被告人不负有证明自己无罪的责任，但被告人负有说明举证的义务。
1、根据
刑事诉讼法的相关规定，司法机关应该承担证明责任。根据我国刑事诉讼法第18条第二款的规定，包括巨额财产来源不明罪在内的贪污、贿赂案件应由检察机关受理，所以巨额财产来源不明罪案件属于公诉案件。关于公诉案件案件的证明责任，
刑事诉讼法第
43条明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”第45条规定：“人民法院、人民检察院、和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人必须如实提供。”司法机关在审理巨额财产来源不明案件时，认定犯罪嫌疑人的财产或者支出明显超过合法收入、且差额车大，其本人又不能说明来源合法，才可以认定其构成巨额财产来源不明罪，这就是司法机关对主张犯罪嫌疑人的巨额财产来源不明罪进行了证明，承担了相应的证明责任。至于犯罪嫌疑人采取何种手段聚敛巨额财产，根据法律的规定则不是巨额财产来源不明罪的证明范围。
2、犯罪嫌疑人、被告人没有承担证明责任，但如放弃说明的举证义务，可能要承担对自己不利的后果。笔者认为，司法实践中有人以为巨额财产来源不明罪中规定犯罪嫌疑人要说明巨额财产来源合法，就将证明被告人无罪的责任转嫁给了被告人的观点是不对的。实际上，不单是巨额财产来源不明罪，所有刑事案件的侦查，根据
刑事诉讼法第
93条的规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，均应当如实回答”。我们不能认为刑诉法要求犯罪嫌疑人如实回答，就认为犯罪嫌疑人均负有证明责任。我国刑事诉讼中要求被告人如实回答，并不等于要求被告人提出证明主张，并收集证据证明这一主张，只是要求他进行实事求是的供述和辩解，如实提供证据或证据线索，而不是要求他们自行证明。这里要澄清的是，司法实践中还应分清，被告人不负担证明自己无罪的责任，并不是不负有提出证据材料的责任，在回答司法人员的提问时，被告人应当承担如实提出有关证据或证据线索的责任。对于司法机关而言，不论被告人是否如实回答，或者干脆不回答，都不能减轻司法人员收集证据、查明事实的责任。笔者认为，巨额财产来源不明罪中 “本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论”，实际上等同刑事于诉讼法第93条与46条关于被告人口供的含义。
还要指出的是，巨额财产来源不明罪中被告人所承担的说明巨额财产来源合法的义务与一般刑事案件中被告人行使的辩护权又有所区别。一般刑事案件中的被告人如果拒绝回答或虚假陈述，不能作为被告人默认有罪的证据。但巨额财产来源不明罪中被告人面对司法人员责令说明的要求，如果放弃说明提供证据材料的责任，将可能承担对自己不利的后果，因为司法机关查明被告人有超过合法收入差额巨大的财产时，被告人如不能说明财产来源合法已成为该罪的构成要件之一，这里的放弃就意味着可能构成犯罪，这一点司法实践中司法人员必须对犯罪嫌疑人讲明，并记录在卷。我们还要注意，司法实践中防止出现那种被告人一旦“拒绝说明”，即认定被告人属于巨额财产来源不明罪犯罪构成中的“不能说明”的有罪推定的简单做法。即使被告人“拒绝说明”，司法机关仍然要努力获取财产的合法或非法来源的证据，在作出诸多努力确实无法查明的情况下，才可以推定差额巨大的财产来源不明。
理论上认为巨额财产来源不明罪属于推定犯罪，在法律对巨额财产来源不明罪的规定中，实际上包含着一个重要的推论。这个推论就是：国家工作人员拥有超出合法收入的巨额财产，推定这些财产为非法所得。但该推论是可以推翻的推论，面对这个推论，辩护方有权利也有义务给予反驳，如果不能推翻这种推论，则推论成立，被告人就将因非法取得的巨额财产而受到刑事追诉和惩罚（该罪中的推论与有罪推定具有质的区别）。也就是说，并不是因为被告人一旦有不能说明财产来源合法的行为，就推断出被告人构成巨额财产来源不明罪，是在司法机关全面调查核实不能确认财产合法，并且根据证据分析推断其为来源非法的结果。
既然笔者认为司法机关仍然是巨额财产来源不明罪证明责任承担的主体，下面笔者想探讨一下司法实践中巨额财产来源不明罪的证明方法。
