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巨额财产来源不明罪司法实践中疑难问题研究

  1、构成巨额财产来源不明罪的前提条件
  不具备一定的前提条件,即使实施了拒不说明财产真实来源的行为,也并不构成巨额财产来源不明罪。首先,行为人拥有巨额的财产或支出超过其合法收入,且超过差额巨大,这是构成巨额财产来源不明罪的首要前提。只有这个前提查证存在,有权部门才可以责令行为人说明财产的来源。这里的财产包括行为人实际拥有的现金、存款、房产、股权份额、债权、债券及各种耐用消费品等,“支出”包括行为人实际对外支付的款物,如旅游、大额的赞助等,不再包括已经购回的各种物品。“差额巨大”的具体数额应参照有关司法解释的规定执行。其次,行为人依法负有向有关机关说明巨额财产来源的义务并被有关机关责令说明;再次,司法机关主动查处后确实无法查出巨额财产的真实来源。以上三点共同构成巨额财产来源不明罪的前提条件,缺一不可。
  2、构成巨额财产来源不明罪的行为内容
  行为人不能说明差额巨大的财产来源。司法实践中要注意的是首先行为人有能力说明财产来源,如果行为人丧失记忆力,则不能认为行为人的不说明是“拒不说明”。其次是行为人拒绝向有关部门说明巨额财产的真实来源。这里的“拒绝说明”不仅指行为人沉默不语,不回答任何问题一种情况。在具体司法实践中还应包括以下两种情况:一种是行为人表示不能说明;另一种是行为人确实分辨不出财产的具体来源而无法说明或者虽然作了一次或多次说明交代了财产的来源,但因线索不具体或者行贿人在逃等原因,司法机关无法查实,又无法找到其他相关证据证明构成其他犯罪。与此相对的是司法实践中对巨额财产来源不明罪中的“已经说明”也要慎重把握,笔者认为除了行为人说明后已经查证属实这种情况外,对于那种行为人说明后,司法机关经查证无法确定是否属实或者无法找到相关证人查证,不能提出反证否定说明的真实性的情况,从有利于被告人的原则出发也应视为行为人“已经说明”。因为巨额财产来源不明罪中的“举证责任倒置”和严格法律意义上举证倒置并不完全相同,行为人仅负有说明的义务,而不完全负有证明说明内容的责任(此点笔者将在第二部分详细论述)。此外,如果能够证明确实财产属于违纪所得,如过年期间收受下属的巨额礼金,但无“为送礼人谋利益的”证据,也无索贿证据,就只能以非法所得认定,而不能认定为“巨额财产来源不明罪”。
  3、构成巨额财产来源不明罪的行为方式
  这是刑法理论界对此争议最多的问题,简要概括主要有:一是不作为说、二是作为与不作为说、三是持有说、四是持有与不作为说、五是持有、作为与不作为三行为说。
  笔者不想一一介绍这些观点,只想对其中比较典型“持有说”略加分析。根据我国刑法的通行理论,犯罪的行为方式分为“作为”与“不作为”两种方式。但有人认为巨额财产来源不明罪的行为方式是“刑法的另外规律”,属于“持有型犯罪”,即巨额财产来源不明罪的犯罪行为状态是作为与不作为的结合。笔者不赞同此种观点。持有是否作为一种独立的行为方式,在刑法学界尚未得到普遍认可。从逻辑结构而言,行为方式分为作为与不作为,已经周延了所有的行为方式,如果把持有作为第三种行为方式并列出来,会引起逻辑上的混乱。即使持有作为独立的第三种行为方式,也仅仅适用于刑法中规定的严格的持有型犯罪,如非法持有枪支罪,不能延伸至非持有型犯罪。实际上把巨额财产来源不明罪作为持有型犯罪人的理由,是巨额财产来源不明罪首先必须持有巨额财产才可以构成。此种观点把构成巨额财产来源不明罪的前提条件混淆为行为内容。在上述第一点中笔者已经指出“行为人拥有巨额的财产或支出超过其合法收入,且超过差额巨大,这是构成巨额财产来源不明罪的首要前提”。但这不是巨额财产来源不明罪中行为人的行为内容,不是因为行为人持有巨额财产而构成巨额财产来源不明罪,而是因为行为人在持有巨额财产的前提下,负有说明其真实来源的义务而不说明才构成巨额财产来源不明罪。同样认为行为人先前获取巨额财产属于“作为”,后来不说明属于“不作为”,巨额财产来源不明罪行为方式是“作为与不作为”的复合型也是把巨额财产来源不明罪前提条件当作行为内容,也是站不住脚的。
  显然,由于存在前提条件(存在巨额财产)而使行为人负有特定义务(说明财产来源)而不履行(不说明),法律规定一定的作为义务,单纯的违反此项义务,是我国刑法中典型的“不作为”行为方式。因此,笔者认为巨额财产来源不明罪的行为方式是“纯正的不作为”。
  ㈣、巨额财产来源不明罪的主观方面
  犯罪的主观方面,就是犯罪主体对其行为社会危害结果所持的心理态度,包括罪过(犯罪的故意和过失)以及犯罪的目的和动机等多种因素,故意犯罪分为直接故意和间接故意。学术界对巨额财产来源不明罪只能由故意构成,没有争议,还有学者进一步分析认为巨额财产来源不明罪只能由直接故意构成,笔者也赞同这种观点。笔者认为巨额财产来源不明罪的直接故意认识因素是行为人认识到其财产超过其合法收入部分巨大,明知其真实来源,明知自己有义务说明并认识到其不说明行为损害国家工作人员的职务廉洁性;意志因素是行为人故意不想说明,直接追求自己不说明行为导致其巨额财产来源不明的结果。
  需要澄清的是,有学者认为巨额财产来源不明罪的主管要件表现为对非法获取巨额财产的直接占有故意与拒绝说明巨额财产来源的直接故意双重罪过构成。笔者认为此种观点是不对的。巨额财产来源不明罪中当行为人被责令说明巨额财产来源时,不可能存在继续非法占有巨额财产的直接故意。因为此时行为人已经清楚的知道自己不说明财产的真实来源就会构成犯罪,其巨额财产当然会被依法追缴,即行为人明知自己的不说明行为会导致财产丧失的法律后果,那么认为行为人的行为还具有占有巨额财产的直接故意,岂不自相矛盾?除非行为人能够说明自己巨额财产的合法来源,如果查明确实是合法财产,行为人的行为就不构成巨额财产来源不明罪。笔者认为,事实上巨额财产来源不明罪行为人在进入司法程序之前可能存在占有巨额财产的故意,但那是构成巨额财产来源不明罪前提条件的故意,在进入司法程序被责令说明巨额财产来源时,行为人主观上只存在拒不说明的直接故意,其目的是想掩盖巨额财产的真实来源,动机不外乎两种:一是逃避法律更重的惩处。因为如果说明了巨额财产是通过其他犯罪所得,说明了真实来源,会受到更重的处罚。这是绝大多数犯巨额财产来源不明罪行为人的真实动机。二是出于保护隐私的需要。司法实践中,有些行为人可能采取极其卑劣、违背人伦的手段获取巨额财产, 宁愿坐牢,丢失财产,也不说明财产真实来源。


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