巨额财产来源不明罪司法实践中疑难问题研究
朱亚峰
【全文】
前言：当前巨额财产来源不明罪的适用现状及争议。
近年来为遏制住腐败犯罪的高发势头，党和国家加大了查处腐败案件的力度，从全国人大副委员长成克杰案件到江西省副省长胡长清案件，再到沈阳市副市长马向东案件等大要案，几乎每个案件都适用了巨额财产来源不明罪。随着该罪被越来越频繁的适用；犯罪数额越来越“巨”，从90年代初期的10万元以内，到90年代中期的数百万元，再到近期的上千万元；涉案的币种越来越多；犯罪主体的身份越来越高，该罪也越来越引起社会广泛的关注。
自从《
刑法》设立巨额财产来源不明罪以来，该罪中的诸多问题，如巨额财产来源不明罪创立的合理性、立法价值、该罪的客体、客观要件、量刑幅度的科学性、以及公众认为该罪对反腐败斗争深入开展的副面作用等问题，一直存在颇多争议。
一、 巨额财产来源不明罪的概述：
（一）、该罪立法的历史沿革和积极意义
巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入，且差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明并证明其来源是合法的行为。
该罪在我国1979年第一部刑法典中并没有加以规定。最早的提出见1988年1月21日，全国人民代表大会常务委员会颁布的《关于
惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的第
十一条第一款：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。”
1997年3月修订
刑法时，将该罪保留在第八章《贪污贿赂罪》的第三百九十五条第一款，仅将最后一句略作修改“财产的差额部分予以追缴”，表述更加合理。
从20世纪80年代初开始，随着我国改革开放的深入进行，在经济得到迅速发展的同时，由于对国家工作人员权力运作的有效监督制约机制没有及时健全，国家工作人员贪污贿赂现象开始出现，并且愈演愈烈，严重损害了国家的利益。在反腐败的司法实践中，发现有些国家工作人员迅速“暴富”，其财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大，可常常因为以下原因：1、受到刑事追诉的犯罪嫌疑人出于狡诈性和趋利避害的本能，往往不愿讲出巨额财产的真实来源；2、行贿人出于种种动机不愿证实行贿行为，给司法机关的调查取证带来困难，导致司法机关按照正常的刑事司法要求难以定案；3、由于腐败官员和行贿者的上述行为，导致司法机关或是由于侦查技术的落后，或是由于办案资源（人力、物力）的有限，无法查清巨额财产的真实来源。
保持清正廉洁，保证本人财产来源的合法性，这是我国对国家工作人员的基本要求，拥有来源不明的巨额财产的行为与这一要求显然是根本相悖的。如果由于法律上的原因，使一些拥有来源不明巨额财产的国家工作人员受不到应有的追究，会损害党和政府的威信，损害法律的尊严，引起群众的强烈不满。为解决上述司法实践中的问题，堵住犯罪嫌疑人可以利用的空隙，不让非法敛财的腐败分子逃避法律的惩处，也为了充分发挥
刑法的一般预防功能，教育广大国家工作人员廉洁自律，1988年全国人大常委会决定增设这一新罪名，设立巨额财产来源不明罪作为贪官“健忘症”的法律克星。此罪的设立，意味着即使贪官在刑事追诉中拒不交代巨额财产的真实来源，也可能要受到
刑法的刑事追究。
这样立法是否会放纵造成巨额财产真实来源的贪污、受贿、挪用公款等犯罪呢？笔者认为是不会的，根据特别法优于普通法的基本法理，巨额财产来源不明罪对于贪污、受贿、挪用公款罪是普通法条，而贪污、受贿、挪用公款罪对于巨额财产来源不明罪则是特别法条。对超过合法收入的巨额财产，司法机关如果能够查清是采取贪污、受贿、挪用公款等方法手段获取的，自然应适用特殊法条贪污、受贿、挪用公款等罪定罪处罚；如不能查清采取何种具体非法手段获取的且又能够证明不属于合法收入的巨额财产，则适用具有普通法条意义的巨额财产来源不明罪论罪处罚。
十五年来，巨额财产来源不明罪的设立，对严密法网，堵塞漏洞，促进我国反腐败斗争的深入开展提供了有力的法律武器。此罪的设立，就是阻止任何国家工作人员以非法手段获取巨额财产的行为由于证据不足而逃避法律的制裁，有利于保证国家机关工作人员为政清廉。据资料显示，1997年
刑法修订以来，每年查办的巨额财产来源不明案都在30件左右。
（二）、该罪犯罪构成和特征中的争议问题
自该罪诞生以来，学术界对该罪犯罪构成的某些方面一直存在诸多争议。
㈠、该罪的主体是具有法定身份的特殊主体国家工作人员，这一点大家都是认识一致的。但如何界定巨额财产来源不明罪国家工作人员的范围，
刑法界对此争论不一。
一种观点认为巨额财产来源不明罪的主体仅包括在职的国家工作公务员、司法人员和部队官兵；一种观点认为除前述人员外，还应包括离退休的国家工作人员；还有一种观点认为巨额财产来源不明罪的主体不仅限于《
刑法》第
九十三条规定的国家工作人员，还应包括其它受委托从事公务的人员；与此相对的是有论者认为巨额财产来源不明罪的主体不应包括全部“以国家工作人员论的人员”，仅包括“真正的国家工作人员”即国家机关工作人员。
