根据大陆法系传统理论,一般认为证人是专指向司法机关陈述所知案件情况且又不具有其他诉讼身份的人员,从而把当事人、犯罪被害人及鉴定人均排除在证人的范畴之外,而是将被告人的供述和辩解、被害人的陈述以及鉴定结论从证人证言中划分出来,另作三种独立的证据种类。[7]因此,大陆法系大多数国家的传统理论主张主办案件的法官、检察官及协助其侦查犯罪的警察不得同时为证人。如《意大利刑事诉讼法典》第195条就明确规定:“司法警官和警员不得就从证人那得知的陈述内容作证。”第197条规定:“不得兼任证人的情况:……4)在同一诉讼中担任法官或公诉人职务的人以及他们的助理人员。”[8]也有学者认为,“警察与检察官是以同一立场、处理同一事物,如果允许警察在法庭上作证,会对保障被告人的权益不利。”[9]。不过,具体到不同的国家,警察能否出庭作证也不能一概而论。
在德国和法国的司法实践中,警察是可以证人身份出庭作证的。德国学者Claus Roxin在《德国刑事诉讼法》一书中指出,如果警察人员以证人身份被讯问时陈述,其虽然无法对该案有所记忆,但其所制作之所有的检举告发书状已尽力符合真实了,此时依联邦最高法院之见解,则审判的刑事法官得依据该书面的及该制作检举告发书状的警察所为之空白保证(Blankoversicherung),就被告之罪责以自由心证之方式来形成确信(BGHSt23,213; BGH NJW70,1558)。[10]这段话无疑暗示警察是可以证人身份出庭作证的。在法国的轻罪审判程序中,法官讯问被告人之后,就是询问证人,而询问证人通常是先询问检察官的证人,警察最先,专家证人最后,然后询问被告人、民事当事人的证人。[11]这说明法国的警察同英美法系国家一样都可以作为控方的证人出席法庭作证。
在前苏联,根据《
刑事诉讼法》第
122条的规定,如果担任侦查员或调查机关工作人员职务的人了解案件的某些极其重要的情况,那么他就应当自行回避对案件的侦查,因为这样的人在任何时候都可能被传唤当证人。[12]这表明承担侦查任务的侦查人员或调查人员不能同时以证人身份出庭作证。但也有学者认为:“尽管调查人员、控诉人员、审判人员……执行的职务同证人的义务被认为是不相容的,但法律并没有禁止在必要时把上述人员作为证人进行询问。”[13]所谓“必要时”,按照前苏联Ρ·Д·拉洪诺夫博士的说法是指:侦查员进行侦查,或法院进行审理的时候,由所获得的犯罪材料来看,侦查员需要查明进行调查的条件,或法院需要查明进行侦查或调查的条件时,也只有为此目的,才可以把执行调查职务的人作为证人传唤到侦查员那里进行讯问,或者把侦查员或执行调查职务的人作为证人传唤到法院。[14]