由于认识到这一问题，美国行政会议在一份题为“保护调解人的保密性，鼓励和解”的咨询意见中主张“通过对和解谈判中双方当事人与中立第三人的交流信息提供适当的保护，寻求鼓励行政机关使用替代性争议解决方式的途径。”行政会议承认对于公众福利产生影响的决定应当公开，并受到公众及司法的监督。然而，和解对于行政机关也是必不可少的，因此必须审慎权衡许多机关协议合法性所要求的公开与对于敏感的谈判产生积极成果来说至关重要的保密要求。” [36]1990年的《行政争议解决法案》基本上采纳了咨询意见中的建议，一方面规定了保密原则，但同时也规定了应当公开的例外事项，试图在替代性争议解决对保密性的要求与政府信息公开两者之间寻找一个平衡点。[37]
四、ADR与中国行政程序改革
立法与实践的脱节
诉讼外的替代性纠纷解决机制对中国法治传统和实践而言并不陌生。例如在民事诉讼中，由于将法院调解确定为基本原则和一种诉讼程序，我国被认为是在法律体系中对调解最为重视，并在发挥调解的效益及效率方面处于领导者地位的国家。[38]但从我国目前法律规定来看，调解等ADR方式并没有被纳入行政过程中争议解决体系之中。
例如，我国《
行政诉讼法》第
50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”1999年废止的《
行政复议条例》中也规定：“行政复议不适用调解”。现行《
行政复议法》中对此未做规定，根据一般理解，未经法律授权，行政机关在行政复议中应当也不可适用调解等ADR方式。对于行政决定程序中产生的争议，例如行政机关与相对人之间就违法事实、性质和处罚数额等问题的争议，行政机关是否可以使用ADR程序解决问题也没有明确的法律规定，但是在法理上一般认为行政机关不得适用ADR方式来解决这些问题。
我国法律上对行政过程中ADR的适用所采取的这种消极和否定态度，在很大程度上是对法治形式主义理解的产物。怀着对历史上曾经经历的“无法无天”的痛苦经验，强调严格“依法办事”的态度和做法固然可以理解，但形式主义的法治也可能使我们从一个极端走向另一个极端。就行政权的行使而言，“依法行政”要求并不意味着行政机关在所有的情况下都机械地按照事先制定的规则而进行活动。我们已经指出，在法律原则和规则指引下的协商妥协，与法治主义精神是并行不悖的。进一步，如果考虑到行政执法中资源的限制和行政的效率性问题，灵活高效的ADR技术适用与行政过程，不仅是可能的，而且也是可以得到正当化的。
实际上，即便现行法律对行政过程中ADR的适用持排斥态度，实践中仍然存在ADR的运用。例如，在行政处罚过程中，相对人与执法机关之间就违法性质、处罚种类和幅度等问题的交涉，实质上都是ADR的方式。但是由于法律没有对这些方式进行规定，程序和标准的缺位可能阻碍行政机关与相对方之间的有效沟通，甚至扭曲相对方的意愿。在行政诉讼过程中，虽然《
行政诉讼法》禁止法院以调解方式结案，但关于撤诉的规定实际上意味着作为ADR重要方式之一的和解的可能性。[39]由于法律对这种实际上存在的ADR方式持暧昧态度，没有规定相应的标准和程序规则，虽然目前我国行政诉讼案件中原告申请撤诉比重较大，但其中相当一部分并非完全出于原告自愿，而是有来自被告或者其他方面的压力所致，[40]导致一种“强制的自愿”。[41]
我国立法上对ADR适用于行政过程的排斥和实践中ADR方式的存在，造成了立法与实践的脱节。立法上的排斥态度并没有也不能消除ADR在行政过程中的适用，而是造成了ADR方式使用上的混乱和指导原则与程序规则的缺位。在目前行政程序立法和行政诉讼制度改革过程中，确认行政过程中ADR的合法性、完善相应的指导原则和程序规则，应当成为我国行政过程改革的一个重要方面。
超越形式主义的法治
ADR在美国行政过程中的实践表明，法治主义与ADR并不冲突。现代行政过程不仅要求公权力依法行使，而且要考虑行政的复杂性、行政效率、资源的有限性，同时更要关注通过扩大相对人的参与而实现行政的民主化，淡化行政过程的“单方面色彩”和强制色彩，鼓励通过协商合意基础上的公共目标之实现。
美国是公认的实行高度法治的国家,但对于ADR与正式法律制度的关系，正如一位学者所描述的，“过去的几十年里ADR已经成为这个国家争议解决的整体机制中一个不可或缺的部分，从某个角度来看，两个系统已不再是分离的，而是开始‘整合’、‘融合’或者说是‘瓦解’为一体了。”[42]在现代法治社会，ADR已不是传统的规避正式法律制度的手段，而是多元化争议解决机制中一个不可或缺的部分。
