|
对行政过程中ADR之适用的简要评估
行政过程中ADR的立法和制度实践，是美国行政程序领域的一个重大改革。这一行政程序改革的动因，既有实用主义的考量，也体现了对行政过程民主化价值的追求。国会在《行政争议解决法》的立法原因（congressional findings）部分明确指出：行政程序已经变得越来越正式化、旷日持久、成本高昂，不仅耗费不必要的时间和资源，也不利于促进在合意基础上解决纠纷。而在私法领域中发展起来的替代性纠纷解决技术适用于行政过程的某些情况下可以使纠纷得到更有效、成本更小的、更趋向于合意的解决，促进富有创造性和对现实更具回应性的行政。[26]从这立法目的表述中我们可以感受到立法者对资源有限性的焦虑以及对程序效率的关注。另一方面，立法者对“合意”、“非对抗性”理念的张扬，也表现出对在行政过程中寻求合意的渴望。我们隐约看到一幅图景，在其中政府的“治理”（governance）并不是按照规则机械地进行，而是一种对话、交涉过程，是一种通过妥协而寻找合意和共同点的过程。
ADR在行政过程中的适用得到了行政机关的支持，包括ADR在内的非正式程序事实上为行政机关广泛适用。但是，对于ADR是否能够有效地节约资源和促进合意，并进而促进一种“基于合意的治理”，仍然有很多人持怀疑态度。而且，一个最根本的疑虑在于：在公法领域中，ADR的适用是否可能？在交涉和妥协的过程中，公共利益是否会成为交易的筹码？个案化的纠纷解决技术是否会损害行政的连续性？以下让我们对这些问题进行分析。
三、法治、公共利益与合意：ADR适用于行政过程的可能性与妥当性
基于意思自治、处分权、成本收益考量而在私法领域发展起来的ADR是否可以被移植到公法领域之中，这是在行政法领域适用ADR首先需要面对的前提问题。在行政过程中，法治或者“依法行政”对于政府权力行使的要求是否为行政机关处分行政职权留下了空间？概言之，行政过程中ADR的适用可能吗？而如果可能的话，其适用可以得到正当化吗？
规则的统治还是基于合意的治理？
从法治主义的基本要求看，政府权力的活动必须遵守法律。如果法律已经为行政权活动设定了规则，行政权必须按照这些规则而进行活动。从这个“依法行政”角度而言，行政过程应当是一个规则统治的过程。行政过程中似乎不存在行政机关与私方当事人“讨价还价”的余地。行政权既是一种“权利”，同时又是一种“职责”。与私法上主体所拥有的权利不同，行政权不得被行政机关随意处分，否则就构成权力滥用或者不作为的违法。ADR的批评者认为，这一法治主义框架对行政权活动的要求，意味着对通过协商妥协、处分权利而达至合意的ADR适用于行政过程的否定。[27]
确实，如果仅从“丁是丁，卯是卯”的形式主义法治要求来看，行政主体对于其所拥有的行政权进行处分确实可能带来合法性问题。但是形式主义法治的一个根本问题在于它忘记了，或者说不愿面对，行政过程中一个基本的事实：行政过程中存在着广泛的自由裁量权。[28]在美国行政法中，自由裁量权不仅存在于行政机关对事实之判定、规则之理解和适用、决定之作出等环节，而且还表现为“指控自由裁量”（prosecutory discretion）——即行政机关对某个行为是否进行指控并采取行动属于自由裁量权范围，以及“选择性执法”（selective law enforcement）。[29]指控自由裁量权和选择性执法之所以存在，主要是因为任何执法机关都受制于有限的资源。行政机关所拥有的执法资源的有限性，决定了执法者始终会面临“心有余而力不足”的情境。面对有限资源的事实，如何配置这些资源，就属于行政机关的自由裁量，属于一种行政技术（expertie）。[30]行政过程中自由裁量的广泛存在与行使，表明行政过程中不仅存在协商妥协的可能性，而且这种可能性几乎无处不在。既然自由裁量权的行使是一个事实，那么，与其让行政机关基于单方面的判断和斟酌而行使这种权力，显然还不如鼓励行政机关在通过协商对话方式获得合意的基础上行使这种权力，因为后者更有助于自由裁量的理性化，有助于“以权利制约权力”。对行政机关而言，建立在通过对话、协商方式而获得的共识基础上的行政决定也更容易得到执行。由此看来，行政过程中ADR的适用，可以构成对法治主义的一个重要补充。
诚然，ADR程序所关注的某些因素，例如成本收益、效率等，可能并不是法治中的核心价值。[31]但是应当看到，ADR的适用并不是要重建一个新的法律价值体系。恰恰相反，它是在法治主义原则和法律规则的指引下而运行的。当事人之间进行对话交涉的理据并不仅仅是对利益的追逐；有效的对话和交涉必须以对原则和规则的认同和尊重为基础。在法律原则和规则指引下的交涉与合意，是作为一种生活方式的法治主义的应有之义。
|
