|
行政过程中ADR最常用的技术是和解。和解的本质在于争议当事人通过协商合意的方式而自行解决他们之间的纠纷。相对于正式程序而言，和解可以被形象地理解为一种“私了”。[14]作为一种解决争议的技术，和解长期以来就是行政过程的一部分。例如，美国《联邦行政程序法》明确规定：在时间、案件性质和公共利益容许的情况下，行政机关应给与所有的争议当事人进行和解的机会，[15]行政机关并不一定必须接受当事人提出的和解方案，但是如果和解方案被行政机关接受，该方案就成为一个行政决定。[16]主持程序的行政法法官可以（而且通常是）作为和解法官（settlement judge），当事人也可以向主持程序的行政法官或者行政机关提议由别的行政法官作为和解法官。和解法官的作用主要是评估和解的可能性和各种方案，为争议各方当事人提供咨询和建议，为和解的达成提供各种便利条件。[17]通过和解而达成的协议只受非常有限的司法审查，法院的审查主要看该协议“是否公平和充分，是否存在违法、不合理、或者违反公共利益”的因素。[18]在实践中，联邦能源管制委员会（FERC）和联邦环保署（EPA）都制定了专门的和解规则和程序。在涉及到众多利益相关人的能源管制和环保案件中，和解被认为是一种非常有效的争议解决方式。[19]
与传统的和解技术相联系的调解是另一争议解决机制。就如同和解程序中的和解法官一样，调解人（mediator）以一个中立第三方的角色而出现而促进合意的获得。调解人不具有强制型权威要求当事人接受某个决定，其作用在于通过个人的感受、沟通技巧以及协调复杂问题的技术来发现和促进合意。调解的过程伴随着各种各样的协商（negotiation）。在协商过程中，调解人可以整理出各种争论点并提出解决问题的建议，协助争议的当事人之间进行符合实际的、有效的沟通，寻求分歧中的共同点，并在协商可能破裂的情形下使各方保持克制。
小型审判（minitrial）作为一种ADR机制，并不是一种审判方式，而是一种“司法之外的程序，其实质是将法律争议的解决从法院手中移到当事人自己手中。”在这一概念背后有一个基本的理念，那就是：如果争议各方的当事人都能够了解对方的理据和自己的弱点，他们可以通过自己和他们共同选择的中立第三人来更加有效地解决争议。[20]在小型审判程序中，当事人可以通过协商而达成协议，协商过程不需要制作案卷记录，程序秘密进行而且不具有强制约束力。实践表明，小型审判作为一种争议解决方式具有节省时间和金钱的优势，[21]它在政府采购合同领域已经成为纠纷解决最主要的ADR技术。[22]
仲裁（arbitration）是一种由私人裁决者作出裁决的纠纷解决技术。仲裁的一个主要优点是当事人可以选择与争议事项有关的专家来作为裁决者。在程序上，仲裁可以是高度司法化的，也可以是非正式的协商或者讨论；在适用上，仲裁可以是强制性的，也可以是自愿的；在结果上，仲裁可以是有约束力的，也可以是建议性的。对于有约束力的仲裁裁决，当事人可以放弃司法审查、限定司法审查的范围或者保留申请全面司法审查的权利。[23] 目前，虽然美国有很多联邦立法授权政府在行政过程中适用仲裁解决争议，但是，行政过程中的仲裁仍然可能存在法律上甚至宪法上的问题。[24]
不适用ADR的情形
行政机关并非在所有的情况下都可以选择适用ADR。由于ADR程序的非正式性、保密性、为寻求合意而表现出的妥协性，但一个行政争议的解决可能涉及到行政先例的确立、公共政策、公共利益、信息公开的必要性等因素时，行政机关不得以ADR程序替代正式的行政程序。为此，《行政争议替代解决法》对不得适用ADR的情形作了规定：
（1）由于确立先例的考虑，要求事件有一个确定的或是权威的解决，而拟采用的程序不可能被普遍接受为一项有权威的先例；
（2）事件涉及政府政策的重大问题或者可能对此产生影响，为此在最终决定作出前需要引入另外的程序，而拟采用的程序不可能产生可供行政机关参考的政策；
（3）坚持已确定的政策对于确保个案决定的偏差不致增大有着特殊的重要性，而拟采用的程序不利于保持个案决定的一致性；
（4）事件对未参与程序的个人或组织影响重大；
（5）有关该处理过程的完全公开的记录有着重要意义，而拟采用的程序无法提供这样的记录；
（6）为确保有权力随情势变化而改变对事件的处理，行政机关必须保持对事件的持续管辖权，而拟采用的争议解决程序会妨碍行政机关实现这一要求。
值得注意的是，虽然以上规定意在限制ADR程序在特定领域的使用，但在操作上却将裁量权留给了行政机关。这引发了对限制使用的效果的许多批评意见，特别是针对其中第（2）条的公共政策问题。首先，在美国，历来公法与私法的界线并不清晰，“非管制化”（deregulation）所导致的政府职能私有化趋势，使私法与公法的区别更加不明显。在这样的情况下，行政机关是否能够适当作出有关公共政策的判断是值得怀疑的。另外，即便行政机关确立了经国会认可的判断标准，这些标准是否能够得到落实仍需监督。出于“精简行政”的政治压力，行政机关有时可能不得不把公共政策、价值标准等问题放在次要位置考虑；而从行政效率的角度考虑，行政机关的确可能缺乏内在动力去仔细、严格地排除在涉及公共政策领域适用ADR程序。因此，批评者认为，要使上述排除性条款更具操作性，国会还需要采取进一步的监督措施。[25]
|
