规则、合意与治理——行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研究
王锡锌
【摘要】本文通过对1990年代以来美国将“替代性纠纷解决方法”（ADR）引入行政过程的立法与制度实践进行考察，试图对行政过程中适用ADR机制的可行性和正当性问题进行探讨，并分析引入ADR机制改革中国行政过程的可能性与意义。文章认为：在行政过程中适用ADR，虽然存在着直接的降低行政成本、提升效率等功利主义方面的考量，但ADR所体现的“合意”、“自治”等精神，对于增强行政的民主性和正当性，促进政府与相对方之间的良性互动，鼓励一种“通过合意的治理”，都具有重要意义。作者认为，行政过程中ADR的适用并不会与法治主义要求相冲突，而有助于规则与合意的协调。在中国的行政程序改革中，引入ADR机制的理念与制度对于节约行政资源、增强行政的效率和正当性、促进相对方的主体意识都具有现实意义。
【关键词】ADR 合意 法治主义 行政程序
【全文】
规则、合意与治理
——行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研究
王锡锌
一、行政过程中的ADR：问题的提出
替代性纠纷解决方法（Alternative Dispute Resolution, 以下简称ADR），对应于纠纷的司法解决方法（judicial resolution），是指“并非由法官主持裁判而是由一个中立的第三人参与协助解决纠纷的任何步骤或程序。”[1]就其程序的结构运转而言，ADR在形式上可能多种多样，但其程序的共同之处在于‘替代性’这一特征：每一种ADR程序都是对法院裁判程序的一种替代。[2] 在现代社会中，由于社会纠纷性质的复杂化、数量的增加、诉讼成本的高昂以及司法过程效率的低下等等因素，ADR在民事纠纷解决过程中得到了越来越广泛的运用。考察民事纠纷解决中的ADR，如调解、协商、仲裁诸形态，可以归纳出ADR功能之有效发挥的两个基本前提：其一，纠纷当事人具备平等之法律地位。惟有基于平等之地位，当事人才可能通过有效对话和交涉而寻求合意；其二，当事人对作为纠纷之标的的权利义务具有处分权。惟有基于自主的处分权，当事人才有可能通过相互的妥协而达至合意。作为纠纷的解决方法，ADR与纠纷的司法解决之机理不同之处在于：ADR强调通过当事人合意而解决纠纷，司法程序通过强制性权威而解决纠纷。由于私法领域中纠纷当事人具备法律上地位的平等性和处分权，强调通过合意而解决纠纷并进而促进当事人自治的ADR在法理上和实践中都得到了广泛支持。[3]
但是，本文所要提出并进行讨论的问题，是ADR在行政法领域中适用的理论和实践问题。众所周知，行政法领域中的基本关系是“权力——权利”关系，与此相关联的行政争议总是涉及到个体权利与行政权之间的关系。观察行政过程中发生的行政争议之背景，我们不难发现：相对于个体权利而言，行政权作为一种公权力处于支配性的地位，同时又具有不可随意处分的属性。在这样的背景下，ADR可以适用于行政争议的解决吗？公权力主体能否与行政过程中的私方当事人通过协商合意的途径而解决纠纷？公权力主体是否可以处分其职权？如果将ADR移植到行政纠纷解决过程中，公共利益是否会受到挑战，而行政法治原则是否受到威胁？概而言之，在法治国家背景下，公共权力与私权力之间是否存在进行交涉与妥协的空间？这种交涉与妥协是否具有可行性与妥当性？
为探讨这些问题，本文以下将首先以美国行政过程中ADR的实践为个案，对行政过程中ADR的制度进行介绍和评估，在此基础上，我将着重讨论行政过程中适用ADR与行政法治或者“依法行政”的要求是否具有潜在的冲突。在本文第四部分，我们试图分析中国行政过程中适用ADR的必要性和可行性。最后，在本文的结论部分，我们试图提出，ADR在行政过程中的适用不仅仅出于一种成本——效益的功利考量，也有助于政府和公民在这一过程中相互学习，张扬沟通理性，促进一种“通过合意的行政”。在这一意义上，ADR的理念和制度对于我国目前的行政过程改革而言，具有重要的现实意义。
二、ADR在行政过程中的适用：对美国实践的介绍和评估
鼓励行政过程中适用ADR的立法
在美国，一般认为，ADR在行政过程中的适用是行政程序中的当事人（包括行政机关和私方当事人）对正式的、昂贵的和官僚化的正式程序的一种反应。[4] 正式行政程序的广泛适用使人们增强了对行政过程所应具备的“灵活性、非正式性、以及程序对应于实体的适当性”等价值的渴望和对效率的诉求。ADR的支持者还认为，行政过程中适用ADR最首要的意义在于“这些非正式程序可以增强行政过程中当事人的满意程度”，使他们能够更加直接地参与到与自己有关的决定制作过程之中。[5]。因此，就行政机关这一方面而言，正式程序之外的替代性执法手段在实践中是一种重要的执法技术。而在法院对行政行为进行司法审查的过程中，行政机关和当事人也同样可能出于成本效益方面的考量而选择司法程序之外的纠纷解决机制。以上的描述可以使我们发现，行政过程中的ADR作为纠纷解决的技术，不仅可能适用与行政程序中，也可能适用于对行政行为进行司法审查的司法程序之中。[6]
