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“此婴”带来的法律难题------已生男孩无人养 彼子易断 又将临盆不出庭 此婴咋办

  本案母亲是无须证明的,而此婴的父亲则存在两种可能。一是本案的刁向南,二是案外的第三者。刁向南拒绝抚养此婴,首先,须由刁向南或东方莉提出对此婴之否认,证明刁向南不是此婴生父。提出婚生子女的否认权须具备三个条件:其一是特定的权利人,一般为夫有时妻及子女本人亦可提出;其二须有婚生子女的推定,法国民法典第311条规定“法律规定,子女系在其出生之日前300日至180日止的期间怀孕者。”台湾现行法规定是婚姻成立后180日或离婚后303日,我国目前还没有法律规定及推定;其三须有否认婚生子女的客观事实,最科学的莫过于亲子鉴定来进行否定。针对本案,此婴为东方莉与刁向南二人非法同居未解除之前所生,应当推定为“婚生子女”(严格意义上也为非婚生子女但为说理方便可比照婚生子女)。当刁向南得知此婴非已所生时,享有否认权,有权提出否认婚生子女的请求,拒绝抚养。除做亲子鉴定外,最简单的理由为1995年以后至今二人未在一起生活,二人属性生活空间上不能者,且东方莉本人也承认这一事实。在此婴不是刁向南所生,刁向南行使否认权并被审查确定之情况下,刁向南不承担此婴的抚养义务。同时,本案中另一子刁一阳则不好否认,除非亲子鉴定。
  本案还涉及子女的认领制度。非婚生子女的认领,是指父对于非婚生子女承认为其父而领为自己子女行为。如果东方莉与刁向南二人对此婴属第三者(案外人此婴的真正父亲)所生无异议,法院在判决双方解除非法同居的基础上,可判决确认此婴为非婚生子女,刁向南不承担抚养该婴的义务。该婴由其生父及生母抚养。
  台湾现行民法第1063条规定:“妻之受胎,系在婚姻关系存续中者,推定其所生子女为婚生子女。”当否认婚生子女的权利人起诉并胜诉前,其他人不得主张该子女非为夫之子女,其生父亦不得认领。认领权构成要件有三:其一是生父本人认领,父直接行使认领权或经法院判决确认父子关系;其二认领对象是非婚生子女(包括胎儿)被认领,其三是有事实上的父子关系。一般情况下,仅有认领人与非婚生子女之母同居之事实并不能足以为证,认领人与被认领人之母共同确认后或经亲子鉴定属实后,才可确认父子关系。认领的效力,溯及出生之时;对于胎内的非婚生子女(胎儿)认领的,亦只溯及至出生时发生效力,但对死产者不发生效力。
  我国的婚姻法规定了生父对非婚生子女的抚养义务,没有规定非婚生子女认领制度,特别没有规定法院的强制认领制度,是不完备的。本案中的此婴可适用强制认领制度,依法确定其生父即案外第三者对此婴的法定抚养义务。我国婚姻家庭立法缺少非婚生子女认领制度,亦缺少婚生子女否认制度,落后于司法实践的发展,也不利于与国际法制接轨,未来立法应予以完善。


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