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论法律职业

  具体说来,法律职业者在法治建设中具有哪些作用?我把这些作用大体上概括为如下五个方面,即法律理念的塑造者,法律传统的信守者,法律秩序的缔造者,法律运行的领航者和社会正义的完善者 。现分述如下:
  作为法律理念的塑造者,法律家不同于法学家。如果说法学家是通过严谨的理论逻辑论证来创造、论证、说明某种法律理念的话,那么,法律家则是通过其扎实的法律实践活动来扩散、推广、引导某种法律观念。兼之法学家思维侧重于“片面的深刻”,因此,尽管有个别伟大法学家的学理创造可能会全面地影响社会,成为社会的主导法律理念(如洛克和孟德斯鸠的权力分立学说、卢梭的主权在民学说、霍布斯和卢梭的社会契约论等等),但一般情形是法学家的法律学理,只有经过法律家的具体实行,才能真正具体地落实为人们在行动中操守的观念。法学家是理论家,而法律家是实践家。理论家的理论可以是原则性的、甚至是粗线条的,而实践家的实践必须是丝丝入扣、马虎不得的。法学家在纯粹观念的层面论述法律理念,法律家则通过法律实践潜移默化地、示范性地塑造法律理念。法学家的法律理念完全可以属于其私人领域(如某法学家尽管有惊人的创造,但作品却迟迟未发表),但法律家的法律理念通过他的辩护行为、代理行为、公诉行为以及审判行为被实践化、社会化。正是在如上的意义上,法律家对国民法律理念的塑造也许比法学家的学理论证要更有用。这大概是出身于法学的伟大文豪歌德强调“理论是灰色的,实践之树常青”的原因,也大概是陆游论说“纸上得来终觉浅,绝知此事要躬行”的理由。当然,这并不是说法学家的法律理念与法律家的法律理念就是两张皮。托克维尔在谈到美国司法对法学家精神理念的普及作用时写道:
  “在美国,几乎所有的政治问题迟早要变成司法问题。因此,所有的党派在他们的日常论战中,都要借用司法的概念和语言。大部分公务人员都是或曾经是法学家,所以他们把自己固有的习惯和思想方法都应用到公务活动中去。陪审制度更把这一切推广到一切阶级。因此,司法的语言差不多成了普通语言;法学家精神本来产生于学校和法院,但已逐渐走出学校和法院的大墙,扩展到整个社会,深入到最低阶层,使全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好。 ”
  这是对法学家法律理念通过司法如何转化成全民法律理念的生动写照。
  作为法律传统的信守者,法律家往往是理性的保守者。他们并不欣赏激进的革命。“人们不能指望法官成为革命家,或激进的改革者。这与法官在任命之前的长期的律师经历有关,到了他们中年或老年的时候担任法官,这种工作经验把他们塑造成了一个墨守成规的行业。 ”对法官保守原因的这种解释其实只说对了一半,因为它不能整体性地解释何以整个法律职业都是保守的、信守传统的。更有效的解释恐怕需要到法律固有的追求中领略。
  人们制定法律的最重要的目的,本来不是为了革命——这种以破坏旧秩序为使命的活动,而是为了将人类交往关系的规定性这种既成的秩序事实规范化为稳定的、可预测的“规范事实”。所以,在一个革命的时代、变革的时代,即使有法律,也大半是“聋子的耳朵——摆设”,这就是西谚所谓“枪炮响处法默声”的原因。而在一个和平的时代,不论一个国家声称其实行人治还是法治,都不可避免地会有大量的法律诞生,以确保既有秩序得到弘扬。法律对秩序的这种眷恋,正是以法律为业的法律家们尊重法律,信守传统的原因。
  乍看起来,尊重法律和信守传统之间并无必然的关联,但只要我们理解了法律自身是传统的符号表现就会迎刃而解。法律是一种符号,但对于符号一词,如果用逻辑语言来表达,是指对象世界(包括自然对象、社会对象、心理对象等)在人心理和行为中的意义呈现;如果用修辞语言表达,则符号是对象世界在人心中的镜像和行为中的影子。符号既有行动的符号(如舞蹈),又有声音(语言)符号(如音乐),还有文字符号(如诗词)。在文明世界,法律主要借助文字符号来表达 。如果说任何一种符号都表达着一种既定的规定性,从而符号就意味着保守和秩序的话,那么,法律,特别是文明时代以来的法律,更加关注通过法律来进一步加固符号对秩序的价值;关注法律对于既有传统和秩序的认可与规范。这就使得即便我们不能说尊重法律就是信守传统,但如果缺乏信守传统的意识,对法律的尊重大半也是虚假的。故而在法律家尊重法律的背后,必存有信守法律传统的事实。
  作为法律秩序的缔造者,前引大木雅夫的结论及论证虽然是我们理解这一问题的门径,但由于他所谓法律家大体包含了立法者,因此主要在立法层面说明这一问题。我所关注的则更是在司法层面法律职业者对法律秩序的缔造。
  尽管法律自身作为独特的符号,已经包含着秩序的内容。但是,在实践中,如果没有法律职业者在法律规范和主体实践之间牵线搭桥,那么,法律往往是法律,秩序实践则呈现为和法律相悖的另种情形。因为即使我们说法律是主体交往规定性的纪录,立法者只是在如何样表述法律,而不是创造法律等等结论在原则上成立,但也不能否定法律只能由社会的精英们来表述、发现这一事实,因此,在法律中自觉不自觉地表现精英们具有“超前性”的法律见识,恐怕是任何一个文明时代以来国家的立法都无法避免的。况且即使立法者所表述的就是实践中人们交往行为的秩序,但由于实践秩序本身的复杂多样、冲突矛盾而使得立法者不可能去面面俱到地表述之、纪录之,反之,他们必须有所取舍,进行“价值衡量”。否则,法律本身就不是秩序的表达,而是破坏秩序的根源。立法者的这种选择恰恰表现了“有所得必有所失”的交换理念和代价精神。既然法律不可能拒绝立法者的选择,那么,要求一有法律便必然有与之相关的实践秩序,显然并不合情理。
  固然,有法律并不必然意味着有秩序,法律多并不必然意味着秩序多,这其中的原因可能是多方面的,但对法律职业者而言,他的使命就是在法律规定尚未创造出秩序来的时候,或者说已有的法律秩序遭受到破坏的时候,通过具体的司法活动或者参与司法活动而贯彻法律精神、落实法律规定、修补法律秩序。从而使“纸上的法律”转变为“行动中的法律”,使“死”的法律变成“活”的法律。这一过程的实现,不仅仅表现在法律职业者实际地从事相关的职业活动中,而且也表现在只要这种职业存在,则实践中法律秩序的缔造就有具体保障这种可能性中。正是它的存在,人们才对法律创造秩序更有信心。


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