利益与利益衡量(八)-法搜-中国法律信息搜索网

　　首先，评价以公众的一般认识为基础。法官在作利益衡量时，他是占有怎样的态度来决定价值取舍的。因为这不仅关乎法律解释中正当与合法的选择倾向，而且还直接决定利益衡量作为法律解释方法的意义所在。一般认为，在此情况下，法官于利益衡量时并非以法律职业者的观念断之，而是依外行人的立场来考虑的，而这种外行人的立场代表的是一种大众性的心理。法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现，法律与公平正义应该是同构的，法律的根本基础在于民众的愿望诉求。所以，虽然它并不完全无视法律的规定，但它确是不大在乎法律体系的内在秩序，认为当法律与外在的社会价值发生对立冲突时，应以后者作为规范要求的最终依据。这种对法律观念的宽松理解反映了普泛化、情绪化和理想化的倾向。
　　其次，评价应考虑道德风俗、当事人主观上的善意与恶意等内容
　　正当性评价过程是一个价值评判的过程，在这一过程中，当然要包括道德伦理评价的内容。比如在姘居妻一案中，姘居妻的利益问题显然首先面临着一个伦理评价的问题。按照加藤一郎的说法，法律虽然规定了结婚要登记，但不登记的如何处理法律并未明确作为规定，因而存在空白，故需要进行实质性判断，即利益衡量。且不说加藤一郎这种解释是否与法律所追求的目标相一致，是否符合体系解释的要求。单单从姘居妻利益本身考虑，在进行利益衡量时，首先也需要对其进行道德评价。对于不符合道德伦理要求的利益予以保护显然是不当的。另外，在当事人对一种利益进行追求的过程中，并不一定都有一个善意的目的。有时甚至存在规避法律、利用法律之漏洞而存在有恶意的情况。比如这样一个案例：某学生获得国外一著名大学准予攻读学位并提供奖学金的通知，某乙得知后，通过电子邮件向该大学复函，表示拒绝接受，致使学校将该奖学金授予了他人。对本案中学生甲获得的奖学金机会是一种什么样的利益，是不是属于民法上规定的财产损失，法律上并没有明确，仅从法律本身难以做出明确的权利、义务界分。但是乙之行为显然是恶意的行为，在道德上也应给予否定性评价。故此，乙的利益显然不应予以保护，乙应当对其恶意且不道德的行为付出代价。
　　3、保护一种利益是否构成对另一种权利本身所包含的利益的侵犯
　　单纯的利益比较容易导致一种误解，即多数人的利益总是大于个体的利益，因而在进行利益衡量时，极易误入仅仅是比较利益大小的泥潭。我注意到目前学者们在用利益衡量的方法对具体案件进行分析的时候，常常使用是否有损于大多数人利益这样一种说法。事实往往是大多数人的利益不一定就是正当的，尤其是在面临大多数人和利益是否能构成对一种权利侵犯的理由这样一个敏感的问题上，事情就会变得更为复杂。我们在第三章中已论证了利益与权利的关系问题。我想，在利益衡量时，即使是多数人利益，也不能以侵害一种权利本身所包含的哪怕是轻微利益为代价。这里不仅仅是一个经济问题，更重要的是其中包括着极为重要的基本价值取向。在重庆发生的因绝大多数居民晚上有打麻将的习惯而影响一户居民正常休息的案例中，除了这一户居民外，其他居民均表示打麻将是他们多年的习惯，不能为一户居民而牺牲其他大多数居民的利益。但最后法院仍然判决该户居民胜诉。这一案例很值得我们思考，他表明了即使是大多数利益在居民正常休息权这一权利所包含的“小利益”面前也是不能成为被优先保护的理由。