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当代中国ADR的发展


前引季卫东:世纪之交日本司法改革述评。

前引小岛武司著、陈刚等译:《诉讼制度改革的法理与实证》,181—182页。

同上,186—187页。

由于在起诉前当事人通常已进行过各种协商、调解的努力,因此,一旦进入诉讼程序,当事人和解的比率相对较低。

同上,179页。

宪法》111条规定:“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。居民委员会、村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举。居民委员会、村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定。居民委员会、村民委员会社人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会,办理本居住地区的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。”

1987年5月30日,司法部颁发了《关于乡镇法律服务所的暂行规定》,其中第4条规定乡镇法律服务所的任务是:(1)为机关、企业、事业单位和公民提供法律咨询,代写法律事务文书,接受当事人委托参与民事诉讼、非诉讼调解和仲裁活动。应聘担任乡镇企业、事业单位、承包经营户、个体工商户的法律顾问;(2)接受当事人委托代理申请法律公证,协助公证处办理有关公证事项;(3)根据当事人的申请,调解生产、经营过程中发生的纠纷;(4)宣传国家法律、法规、规章、政策,教育公民遵纪守法,尊重社会公德;(5)协助司法助理员调解疑难民间纠纷,指导、管理本地区人民调解工作及其他司法行政工作。

翁开心:认真对待基层人民调解制度,收入《民间法》(第一卷),山东人民出版社,2002年,175页:乡镇司法助理员、法律服务所成员身份“往往是半官半民,亦官亦民”,具有人民调解委员会“上级”的性质,村调解工作失败后往往到乡镇司法助理员那里再进行调解。……将其与人民调解委员会的工作一起称为基层人民调解制度更好一些。(《中国法律年鉴》亦是将专职司法助理员和人民调解委员会同列入“全国人民调解工作基本情况统计表”,归于“人民调解”项。)

社会转型期间,法律确实显示出一种“滞后性”,因此,改革往往都会突破原有的法律框架,在法律上未做出明确和确定的规范性调整之前,一些领域内是与非、合法与违法、权利与义务之间的界限十分模糊、甚至完全付诸阙如。在这种情况下,某些当事人所主张的权利往往是法律所没有明确界定的,他们在法院寻求解决的过程实际上也是一种探索和寻求规范的过程,并扮演着改革探路者的角色:承担一种风险,期待通过判决获得前人所从未主张过的权利和利益。这类诉讼被社会舆论称之为“公益诉讼”,受到推崇。

尽管实行了“收支两条线”,法院仍然可能从按照案件标的额所收取的诉讼费中获得财政的返还,可用于法院的硬件建设甚至法院干警的生活改善。而地处中心城市的和边远农村地区的法院由此拉开了收入的距离,而上级法院会通过适当平衡和调整返还比例来缩小这种距离。王亚新在其论文“围绕审判的资源获取与分配”(1999,收入作者著:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社,2001年)中,通过田野调查分析了法院这种原始积累的过程,他指出,90年代初期中国法院的发展和资源获取主要不是依靠公共负担,而是依靠当事人负担实现的。据悉,今后法院将逐步渐取消诉讼费提成返还的制度,改为完全由政府计划拨款支持。但除了经费问题外,案件数量还关系着法院的业绩,导致一些法院扩大收案范围,或尽量将可合并案件分案处理等弊端。

《人民法院报》2002年7月13日。

而世界上有不少国家历史上本来是将离婚作为法院主管案件的,但由于协议离婚已经越来越行政化,以致研究者都不再将其视为法院诉讼案件的组成部分,呼吁将其转化为完全的行政程序,例如美国。

参见

东方网

2002年4月7日:北京民政转换职能 离婚三天就办妥。

参见贾舒:离婚应该快捷服务吗?《中国青年报》 2002年4月17日。

近年来,媒体总是在报道法院诉讼案件数量的增长时,简单地归结为是公民的法律意识不断提高的结果,反复重申这一定理:诉讼率提高=法律意识提高。即使这一归结总体上是正确的,由于没有对其他情况进行区分,仍然容易导致一种强烈的导向作用。值得注意的是,尽管法学界对仲裁备加推崇,但其中的原由却是与西方仲裁的民间性、自治性、对法律的变通性和程序灵活性等理由截然相反,将其作为一种精英化的准司法机制、即对审判的模拟看待的,而对于当事人来说,仲裁在成本上并不见得低于诉讼,但其终局性却使得风险加倍,因此对仲裁的选择很不积极,仲裁利用率始终低下;这也是何以仲裁机关极力发展调解与仲裁相结合的原因所在。

有关调研和分析请参见收入《民间法(第一卷)》(山东人民出版社,2002年)的下列文章:姜峰:“中国的乡村社区与法律供给”;纪德伟、李耐勇:“关于陵县经验的两项背景资料”;桑本谦:“官方主持下的调解——对陵县乡镇司法调解中心的法理学思考”;夏贞鹏:“陵县如何经验法治”;“视得庐山‘真面目’——对陵县乡镇司法调解中心的分析”。笔者本人在陵县经验初期曾研究过其制定的规则和相关案例,并在中央电视台农村频道的法制节目中讨论过这一现象,我个人对陵县经验的看法与上述调研分析的意见大致相同,以下有关陵县经验的材料主要是根据上述文献。需要注意的是,由于我国各部门的政策经常出现反复变动,今后陵县经验也可能由于政策变动向不同方向发展。

强世功:“法律”是如何实践的,收入前引强世功编:《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》,432页注。

桑本谦认为:“调解中心”看上去更像一个党政各部门联手处理民间纠纷的“俱乐部”,在百姓心目中,“调解中心”之所以拥有很强的权威就是因为其成员都是有来头的。“调解中心”既不是行政机关,也不是司法机关,其机构设置与工作程序似乎有意追求一种“模糊性”,分离但不分立的权力、与党委、政府若即若离的关系,不但没有削减调解中心的权威,反而使其权力来源充分而稳定并拥有很大的伸缩空间和很强的机动性。前引《民间法(第一卷)》319页。

前引《民间法(第一卷)》327页。

其工作原则是:“一个窗口对外”,统一受案、调访结合,宜调则调、宜分则分,自调为主,分流为辅。凡能够解决的就解决,不能解决的则及时移交司法机关处理。

据说这类纠纷在陵县的司法调解中心解决的纠纷中占80%左右。

马永华提出的质疑是:司法调解中心的调解协议性质不明;有借“司法”之名侵犯真正的司法机关——法院纠纷解决权力的可能;作为在地方政府控制下的行政机构是否能保证解决纠纷时的公正和中立;难以遵守合法原则。因此,认为陵县经验是行政实用主义的产物,目前不宜大范围推广。同时指出:陵县经验是片面追求行政目标和效率的产物,忽视了权力间的平衡,忽视了控权的重要性,是一种不完善的权宜之计,而非法治的长久之策。(前引《民间法(第一卷)》359--362页)这种质疑并非空穴来风,确实应引起高度注意。然而,目前司法调解中心的调解并没有强制性,只要能够保证当事人的自愿和司法救济这两个环节,应该说不致导致重大的不公正。


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