(4)故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序。(即
刑法第
286条第三款)
(5)利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪。(即
刑法第
287条)
笔者认为,这五种行为类型如果从犯罪学角度来年看,无疑都属于计算机犯罪,由于这些行为都是由
刑法所明确规定的,所以,这些行为类型就构成了我们从刑法学角度笼统地称为计算机犯罪的一类犯罪。简言之,计算机犯罪就是
刑法第
285条,第
286条和第
287条所规定的犯罪。
由于前四种行为类型都是以计算机信息系统为犯罪对象,而第五种行为类型是以计算机信息系统为工具的,所以笔者赞同以下关于计算机犯罪的表述:
计算机犯罪就是以计算机[7]为工具或者以计算机[8]为对象的危害社会应受刑罚处罚的行为。
分析这五种行为类型可以发现前四种行为类型与第五种行为类型有较大的区别。首先,它们的罪名是不同的。第一种行为构成侵入计算机信息系统罪,第二、三、四种行为构成破坏计算机信息系统罪;而第五种行为
刑法明确规定分别按所触犯的罪名定罪,即按传统罪名定罪。其次,前四种行为都是以计算机信息系统为犯罪对象的;而第五种行为是以计算机信息系统为工具的。最后,前四种行为所侵犯的是新型的客体,即计算机信息系统安全[9];而第五种行为所侵犯的是传统的客体。
因此,为了研究方便和避免司法实践中产生不必要的混乱,刑法学上的计算机犯罪可以按照所侵犯的主要(法定)客体的不同划分为两类:
(1)纯正的计算机犯罪。即非法侵入受国家保护的重要计算机信息系统以及破坏计算机信息系统并造成严重后果的应受刑罚处罚的严重危害社会的行为 (
刑法第
285条和
刑法第
286条的规定) 。
(2)不纯正的计算机犯罪。即利用计算机信息系统所实施的各种传统犯罪 (
刑法第
287条的规定) 。
二、计算机犯罪的构成特征
刑法第
287条明确规定利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。即是说,不纯正的计算机犯罪是被
刑法作为所触犯的传统犯罪(而不是一种全新的犯罪)来看待的。因此,笔者认为,不纯正的计算机犯罪的构成特征可以笼统地认为可以认为这些只是手段上的新颖性,相对而言它的传统性特征是主要的。
鉴于此,笔者对计算机犯罪构成特征的分析仅限于纯正的计算机犯罪。
纯正的计算机犯罪只包括两个罪名,即
刑法第
285条规定的侵入计算机信息系统罪和第
286条规定的破坏计算机信息系统罪。有的学者认为
刑法第
286条其实包含了三个不同的罪名:破坏计算机信息系统功能罪;破坏计算机信息系统数据和应用程序罪;制造、传播计算机病毒等破坏性程序罪[10]。笔者认为这种分类突出了三种行为类型的差异,更有利于对计算机犯罪的进一步针对性研究。所以纯正的计算机犯罪包括了四个罪名,即侵入计算机信息系统罪;破坏计算机信息系统功能罪;破坏计算机信息系统数据和应用程序罪;制造、传播计算机病毒等破坏性程序罪。
下面关于计算机犯罪构成特征的分析也是以这四种罪为基础,涉及计算机犯罪的客体、客观方面、主体、主观方面等四个方面的的法定构成、一般特征和刑法学上相关的各种有争议的问题及分析。
(一)计算机犯罪的客体
1、
刑法关于计算机犯罪的客体的规定