在国际金融一体化和金融自由化充分发展的今天,一个国家可能同时兼具双重角色:一是引入外国银行的东道国,另一个是跨国银行的母国,这意味着各国在履行东道国监管职能的同时,可能还必须承担着母国并表监管的责任。如此使得跨国银行的监管问题更加复杂,也反衬出加强母国与东道国之间监管合作的必要性。并表监管与东道国监管彼此间不可或缺的互补性是实现跨国银行安全稳健经营的重要保障,为此,有学者形象地比喻说,母国并表监管与东道国监管应成为双保险锁上两把缺一不可的钥匙,而不应成为单保险锁上两把一模一样的钥匙。[14]
(二)并表监管与“长臂管辖”的区别
长臂管辖(long-arm jurisdiction),是指在国际民商事诉讼中,当非法院地居民与法院地有某种最低限度联系(minimum contacts),且原告提起的诉讼又产生于这种联系时,法院有权对非居民被告所主张的管辖权。[15]从表征上看,并表监管与长臂管辖有一定共性,如二者皆源于属人管辖原则,又带有保护主义的色彩,均属于域外管辖权(extraterritoriality)的表现形式,管辖权依据均强调“联系”(contacts)而非“存在”(presence)等等。但二者在法律性质、管辖依据、价值取向和管辖效果等方面有鲜明的差异,绝不可混淆。
1、从法律性质上看,母国并表监管需以双边或多边条约为前提,属于法定的域外管辖权;而长臂管辖多为法院地国单方主张的管辖权,其行使并不以他国的首肯为前提,且在行使各环节中多带有灵活因素,是一种法院酌定的管辖权。
2、从管辖依据上看,二者虽然兼具属人管辖和保护主义的色彩,均以某种联结因素为管辖依据,但在具体联结因素的选择上二者存在着泾渭歧异。母国并表监管强调母国必须对其具有控制利益(controlling interest)的银行机构的含风险资产(risk-bearing assets)进行合并监管,其联结因素是所谓的“控制利益”,包含股权控制、资金控制、管理人员控制等诸多因素。[16]而长臂管辖由于具有酌定色彩,其管辖联结因素的选择更为宽泛。以美国为例,美国第二次《冲突法重述》第27节将各州的长臂管辖权因素总结为10个方面:当事人在该州出现;当事人在该州有住所;当事人居住于该州;当事人是该国公民;当事人同意接受该州法院管辖;当事人出庭应诉;当事人在该州从事业务活动;当事人在该州曾为与诉因有关的行为;当事人在国(州)外作过某种效果及于该州的行为;当事人在该州拥有、使用或占有与诉因有关的产业。凡是具备上述情形之一的,均可视为该当事人与该州有最低限度联系,该州即可对其主张长臂管辖权。
3、就价值取向而言,并表监管是为了弥补母国与东道国之间的“监管真空”而产生的,其目的并非与东道国争夺对跨国银行的监管权,恰恰相反,在东道国有效监管的情况下,并表监管的频次和力度可以适当减弱。并表监管的有效性建立在充分尊重东道国经济主权的基础上,它与东道国监管之间是一种此消彼长的动态平衡关系,因此并表监管不是仅仅考虑母国利益的单方监管扩张,而是兼顾母国与东道国利益的双向协调与平衡。反之,长臂管辖被公认是法院地国扩张其司法管辖权的单方行为,其价值取向是典型的实用主义和利己主义,长臂管辖的大量司法实践说明,尽管法院地国在个案中可能因他国的抗议和报复而有所收敛,但其违背全球合作与国际礼让的本质却是不容否认的。
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