债权的不可侵性理论是传统民法在新的历史条件下面对新的实践所做的一种修正,这种修正本身就有其积极意义,是民法理论适应新的实践的一种大胆的尝试。各种理论主张显示了民法学者在此问题上所做的努力。债权私权说是从一般法理的角度而言的,盖从一般法理上讲,既然是合法成立的权利,必然有其存在的社会价值,也必然有其所要保护的法益,法律既然承认这种权利就应当予以保护。但这一主张显然是避开了债权相对性和侵权制度保护绝对权之间的矛盾这一难题,没有在此点上给予论证,缺乏说服力。债权对外效力说则是对债权相对性的限定和再解释,它在一定程度上修正了传统的债的相对性的固有观点(因为传统的债的相对性恰恰是不承认债的对外效力的),但是没有给这种修正以充分解释,似乎仍未超出债权私权说的局限,并没有和传统的债权相对性理论在一个逻辑层面上讨论问题。债权财产说显然是突破了传统的债的相对性原则,从债权财产性的角度来主张确立债权侵权行为,但是没有就债权财产性和物权等绝对权加以区别,混淆了二者的界限,依照这种主张确立债权侵权是以放弃民法的相对权和绝对权的划分的价值为代价的。至于“维护交易安全和秩序说”的价值和缺陷与“维护经济活动自由说”相同,无需再述。值得注意的是王泽鉴先生提出的“特殊侵权说”,这种主张适应了新的民法实践对债权侵权制度的需求,在一定情况下承认债权侵权行为。同时又照顾到了维护经济活动的自由和维护交易安全和秩序这两种价值的平衡,更重要的是该主张从“违反善良风俗的侵害行为应当认定为侵权”的角度有效地避免了承认债权侵权与债的相对性原则的冲突,是一种照顾到多方面需要的理论主张。这种主张的不足在于过于原则化,操作难度大,不利于当事人有效的利用债权侵权制度,同时也给了法官过多的自由裁量权。
(三)我的主张
从实践的角度看,承认债权侵权行为无疑是必要的,否则不利于对债权人的保护,从而影响了债权制度作用的发挥,同时,使得有过错的第三人的行为得不到制止和惩戒,不但不能很好的维护交易安全和秩序,也显然有悖于民法的公平原则和法律设置的旨趣,也与设定债权为相对权的初衷不相符。但是承认债权侵权行为应当考虑到维护交易安全和秩序和维护经济活动自由两种价值的平衡。而且承认债权侵权不能以牺牲传统民法上的相对权和绝对权的划分为代价,可以对传统的债的相对性作以修正,但不能完全否定其积极价值。综合考虑,笔者认为“特殊侵权说”至少在目前看来是一种相对比较可取的主张。
二、第三人侵权制度的比较法观察
(一)英美法
英美法中类似大陆法上的“第三人侵害债权之侵权行为”为interference with contract
rights。一般认为,英美法确立此项侵权行为的里程碑式的判例是1853年的“Lumley V. Gye”案。在此之前,法院不承认侵害债权的侵权行为。法院认为,因违约所致损害,仅得向合同当事人另一方请求赔偿(合同相对性原则)。不过,虽然如此,英美普通法实践上实际已经另辟蹊径,于后来所谓第三人侵害债权的某些情形下,赋予受害人侵权法救济。 在英美法国家,其侵害债权制度源远流长,只是在不同的社会经济条件和不同的法制时代,对其责任构成要件有不同的要求。
(二)大陆法
1.法国法
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