3、“有条件发还担保”论:该观点认为,应根据《海诉法》第77条的规定,由海事法院根据具体案件来裁量是否发还海事强制令反担保。申请人的担保期间应该是在海事强制令作出后至复议决定书作出之前,申请人应该承担该期间内的申请错误的风险责任。超过了该期间,申请人的反担保应该发还,当事人的纠纷亦应通过诉讼或仲裁的其他程序来解决。
笔者认为,“有条件发还担保”的观点是较佳的选择。法官应保留就是否发还担保和具体发还担保时间方面的自由裁量权,如同准许海事强制令时申请人是否提供担保有法院自由裁量一样。在上述绥汾河市兴利经济贸易有限公司申请海事强制令强制放货案中,上海海事法院于2000年9月11日采取上述的第二种方法即“通知”被申请人在30天内起诉或仲裁,同时向上海海事法院申请请求保全,逾期将依法发还申请人的担保。
(七)法院可否变更当事人的海事强制令请求
法院有无权利变更当事人的海事强制令请求,如将海事强制令申请书中要求签发“清洁已装船提单”裁定为签发“提单”而非“清洁已装船提单”,这有悖于法律。但“清洁”字样确有司法介入经济活动的嫌疑,正确的做法是责令申请人修改海事强制令申请,否则予以驳回申请。笔者认为法院不可以变更当事人的海事强制令请求,因为海事强制令的作出是法院应当事人申请的司法行为,法院不能依职权作出海事强制令。
(八)海事强制令的执行问题
1、海事强制令执行理论
海事强制令的执行标的是行为,由于我国对财产执行的理论和实践比较成熟和完善,而行为执行的研究和实践比较薄弱,对海事强制令的执行因其涉外性强和海事标的流动性强等原因更显执行困难,这已成为海事强制令司法实践中突出的新难点。对海事强制令的执行不论是法人行为还是自然人行为均不可以采取直接执行方法,这是由行为请求权本身固有特性所决定的,若允许对“行为”直接强制执行无异于对人的直接强制。海事强制令除被申请人自动履行外,只能采取第三人替代履行或间接强制的方法。海事强制令的强制行为若为可替代行为,可根据《
中华人民共和国民事诉讼法》第
231条和1998年6月《
最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第
60条第2款的规定,采用委托执行如委托海事局等办法,费用由被申请人负担即所谓替代履行方式。但海事强制令的强制标的大多为不可替代的行为请求权之行为,海事强制令一般依据《
中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第
59条、《
中华人民共和国民事诉讼法》第
283、
102条规定加以处理,这属间接强制执行方法。此外,在上述措施仍不能执行海事强制令时,申请人仍无法实现诉请,法院可否比照适用《
中华人民共和国民事诉讼法》第
232条规定,海事强制令执行不能时,采损害赔偿办法如迟延履行金等,由海事法院确定合理数额,海事强制令被申请人予以赔偿,这值得研究。对海事强制令的执行,海事审判中形式各异,产生原因复杂,具体操作上困难不少,这有待于法治观念的加强和正在制定的《中华人民共和国民事强制执行法》有所突破,以解决日显突出的海事强制令执行难问题。
2、海事强制令的执行审核
法院在海事强制令执行过程中应对所作出的裁定内容执行情况进行审查,严格按照海事强制令的内容来执行。在海事强制令的执行过程中应加强执法的刚性,以避免海事法院所发出的海事强制令蜕变为“法律白条”。如(2000)沪海法强字第3号案中强制签发提单,法院应对被申请人所签发的提单进行核对,要求达到海事强制令的要求,否则如何处理不相符的情况?此外当事人可否协议改变海事强制令所强制的具体内容值得探讨。如在(2000)沪海法强字第7号案中,法院发出海事强制令要求被申请人强制放货。该案在履行中协助执行方即被申请人的代理交付给申请人货代提单(House B/L)以提货,协助执行方给付申请人海洋运输提单(Ocean B/L),从而变相地改变和规避了法院发出的海事强制令内容。后协助执行方又以委托人已取消代理权为由称无法协助,致使该案无法执行海事强制令。法院应对海事强制令的执行情况加以严格审核。又如(2000)沪海法强字第6号和第7号案均因协助方问题而无法解决,(2000)沪海法强字第6号转入另案扣船程序[见(2000)沪海法商保字第28号]来加以解决,这有损于法律的严肃性。