当然,如果说我们鼓励为了鸡毛蒜皮的小事而惹是生非对簿公堂是为了捍卫权利这一新兴的普遍主义的道德。这仅仅是事物的一个方面,这仅仅是问题的表面。事实上,我们必须公开宣布,我们之所以主张通过诉讼来"惹是生非",不仅仅是主张权利,更重要的是,我们捍卫每个人的主体地位和意识,捍卫人与生俱来的自由,尊重每个人的创造力和对未来发展的可能贡献。
因此,在我们看来,"小心我告你!"正是社会生机勃勃向前发展的标志。曾几何时,司法过程仅仅是人民镇压敌人的过程。正是人们不断的诉讼努力,才改变了法院的形象,从一个统治者的暴力工具转变为实现司法公正的场所。如果没有"小气"的海英,我们还不知道文学作品是个人的知识产权,总以为那是为人民大众服务的自然产物;没有刁民王海,买了伪劣假冒商品只能怪自己的运气不好,我们又怎么知道消费者的权利呢?没有刘燕文这样的傻博士,我们又如何让司法的阳光照亮科学的殿堂呢?谁又能想起去思考学术自由、大学自治和司法权力的边界这些问题呢?
把权力交给人民,让人民当家作主。这曾经是我们几代人的梦想,但是,我们一直找不到移交权力的恰当方式,要么统一交给了人民的化身伟大领袖,要么分散在个人手里导致十年动乱。今天,我们终于找到了一种而不是唯一的恰当方式,那就是司法诉讼的方式,通过诉讼来捍卫自己的自由和权利,通过诉讼来维持法律的正当程序,依此来监督公共权力运作,通过诉讼来改变法律规则由此部分实现参与创立于自己生活有关的法律规则。这仿佛是一种消极被动的行使权力方式,但是,对于公共领域与私人领域日益区分的今天,对于大多数淡化政治更多地关注私人生活的人们来说,这种方式无疑是最有效的、最直接的、最经济的方式。法律共同体所维持的司法机制是一个疏导机制,它将人们普遍的抱怨通过一个又一个具体的、分散的司法诉讼释放出来,从而在时间上和空间上分散了社会中的不满和抱怨,使它们无法形成强大的破坏性力量。同时,更主要的是,司法机制是一个社会改良机制,正是每个人都可以在司法的空间里改变社会弊端给她带来的直接的痛苦,因此,一个一个分散的判决就可能一点一点地纠正那些别人还没有意识到的弊端。正是通过这种方式,社会的发展进化采取了稳定的、渐进的、改良的方式,从而避免了仇恨和革命。
然而,我们梦寐以求的法治不可能仅仅通过立法来实现,即使法律的文字里明确规定了法治的基本原则。我们一定要牢记古训:"徒法不足以自行"。如果没有法律共同体,法治又是如何可能的呢?法律因为有了法官才具有了生命,法治因为有了法律共同体才具有了灵魂。现代法治绝不是一台自动运行的机器,它要法官掌握方向盘,检察官不断加油,律师踩住刹车,法学家指挥方向。法律共同体是我们现代法治的保护神。法律共同体只能刻板地信守
宪法这部圣典,因为它是所有人之间签订的保护公民权利限制国家权力的契约,它是一切权利的源泉。在这个意义上,
宪法不是由人制定的,而是由人的理性原则来发现的,就像美国人民所相信的那样,是由半神的人物(quasi-gods)制定的。它是国家主权机构的立法之上的"高级法"。因此,法律共同体决不相信
宪法和法律是统治者的意志,他们认为任何个人、组织和力量都不可能凌驾于
宪法和法律之上,否则法律就有可能成为当权者施虐的工具。如果这样的话,就会有一些个人和组织以各种各样美妙的、打动人心的、媚俗的理由,来随意地曲解
宪法和法律,并以
宪法和法律的名义来剥夺他人的权益。可见,法律共同体所捍卫的法治是法律作为最高的主宰而行使的统治(the rule of law),而不是国家的主权意志作为最高的主宰通过法律来进行统治(the rule by law or the rule though law)。这一点正是区分真法治和假法治的试金石。