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评新版《计算机软件保护条例》

  从上述立法理由说明可以看出:
  第一,明知是侵权软件而作直接营利使用的行为,“本身未构成侵害著作权”。注意,这一行为本来并不侵权。也就是说,使用未经授权软件的最终用户本来没有侵权的“原罪”!
  第二,只是为了“加强”保护软件著作权,才特别将明知是侵权软件而作直接营利使用的行为规定为侵权。换句话说,如果是“正常水平”保护软件著作权,就不可能将此行为规定为侵权;只是提高到“加强水平”时,才将此行为特别规定为侵权。
  第三,由于在“第一台阶”的“正常水平”下,明知是侵权软件而作直接营利使用的行为本来不是侵权行为,所以,在提高到“第二台阶”的“加强水平”时,仍然不能直接说此行为“是”侵权行为,就只能以“拟制”的立法体例,规定“视为”侵权。这与我国著作权法规定在特定情况下将法人“视为”作者是类似的。
  第四,在作出“视为”侵权的规定后,用侵权软件为顾客进行电脑算命以营利这一实际示例,就被“视为”侵权了。
  第五,台湾的软件最终用户条款的制定是参考了日本著作权法113条及韩国著作权法第92条的立法例。因此,将软件保护水平定位在“第二台阶”的不仅有台湾地区,至少还有在其之前的日本和韩国。
  3.台湾相关的学理解释和司法判例
  关于台湾的软件最终用户条款,我们可以看一位台湾学者的评论:
  “按著作权法仅保护著作人格权及著作财产权,系无体财产权之一种,而使用权为所有权权能范围之一部分,系属有体财产权之范畴。侵害无体财产权者并不当然侵害有体财产权。非法重制物之使用者原则上是不处罚的。故某甲纵然明知某乙所贩售之小说系非法抄袭他人著作之重制物,其向之购买并带回家阅读,亦不构成著作权之侵害。惟在电脑程式之情形,如放任程式之所有者为营利使用,将对该电脑程式之著作财产权所有人将有相当之财产损失,故以拟制之方法明定视为侵害。” [7]
  接下来,这位学者对“视为”侵权的要件之一“直接营利使用”与相对的“间接营利使用”进行了比较。他说:“虽在营业场所使用侵害他人著作财产权之电脑程式,但如仅系以该电脑程式为文书处理,则为‘间接营利’而与本款之规定有间。台湾台北地方法院检察署八十三年[8]侦字第4097、5068、8774号不起诉处分书即称:‘查被告等仅使用电脑程式于文书处理、会计、工程设计、档案处理、建筑绘图,显与著作权法87条第五款所规定“直接营利”之要件有间’[9]”。[10]
  这里给出了台湾地区司法系统关于直接营利与间接营利区别的判例。值得注意。
  三.从日本著作权法看软件最终用户问题
  1.日本软件最终用户条款
  日本现行著作权法于2000年5月8日修订,2001年1月1日起实施。[11]
  日本著作权法113条第二款可以称为“日本软件最终用户条款”。[12]第113条的标题是“视为侵权的行为”。该条共有5款。其中第二款规定:“在商业行为中,在计算机上使用通过侵犯程序作品著作权而制作的复制品(……)的行为,视为侵犯该项著作权的行为,只要在获得这些复制品的使用权利根据时,使用者知道上述侵权。”括号中的内容是引证日本著作权法其它条款对于侵权复制品的列举,因其与本文主题无关而在翻译时省略。


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