梁启超总结道;“由此观之,则此次编纂新律之事业,伏根于西汉中叶,大动于东汉之季,作始于魏代,而成就于晋初。学者提议于前,而政府实行于后,盖议论亘于数百年之间,而草案成于数十人之手。”31 一代勋业,终于完竣。
四、汉唐宋明清成文法编制的主要成就
梁启超在论文中以专章分别论述了汉、唐、宋、明清的成文法。
(一)两汉的成文法
汉代的成文法是直接沿袭秦代的成文法并有所革进而形成发展起来的。汉高祖初入关,宣言悉除秦之苛法,与民约法三章。然而三章之法未免太过简单,势必不敷需要。于是萧何收秦代的图籍律令,使《汉律》因《秦律》。《秦律》共六章,实际上就是李悝《法经》,不过是改法为律而已。自然,《汉律》沿袭《秦律》,并非全然未动,而是在《秦律》的基础上扩展为九章。《法经》六章的次序依次为:盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法。《汉律》九章的次序则依次为:盗律、贼律、囚律、捕律、杂律、具律、户律、厩律、兴律。32 其中前六章与《法经》完全一致,后三章亦即户律、厩律、兴律,则为《汉律》的补充或发展。
萧何是注意启用人才的。秦人张苍,“以明律闻,萧何辟为相府主计。”33 萧何重用张苍确为事实,不过,《汉律》是否出于张苍手笔,这一点梁启超并没有把握认定,按照他的意思,这似乎是也未可知的事情。
不过,汉律的简单化并没有贯彻于汉代的始终。随着时间的推移,汉代的法律在九章律的基础上,是必然有扩展的。诸如梁启超所说:“其后社会之现象日繁,法律之条件亦日密。终两汉之世,其所谓实质的法律者,已数十倍于前。其种类亦至多。”34
两汉的成文法,就其形式而言,在梁启超的归纳中,分为四种:一曰律;二曰令;三曰比;四曰学说。梁启超关于两汉成文法的论述,主要便是关于这四种法的形式的论述。这四种法的形式,下文将作专门记述。
(一)唐代的成文法
梁启超说,中国成文法发展到唐代是达到了“始极浩瀚”的程度。并且,成文法“现存于今者,亦以唐之成文法为最古。” 唐代成文法的形式,也有四种,不过不是汉代的“律、令、比、学说”,而是“一曰律,二曰令,三曰格,四曰式,此四者皆实质的法律也。”35 《唐六典》对这四种法的形式有专门且集中的界定:“凡律以正刑定罪,令以设范立制,格以禁违止邪,式以轨物程事。”《旧唐书·
刑法志》也有界说:“令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也;格者,百官有司所常行之事也;式者,其所守之常法也;凡邦国之政,必从事于此三者,其有所违及人之为恶而入于罪戾者,一断以律。”梁启超认为,根据这些界定或界说,似乎可以说“令者为一般之国法,格者为行政法及民法,律者为
刑法,而式者则施行诸法之细则也。”不过,梁启超接着又说:“然考诸当时之载籍,其界限亦不甚分明。”36 这四种法,既有界限,其界限又“不甚分明”,这应当是合乎事实的。这同时恐怕也可以说明,以梁启超当时的条件,是难以分明它们的界限或真正准确稳妥地确定它们的关系和各自的调整范围的。梁启超关于唐代成文法的研究,主要也就是对这四种法的形式的研究。关于他的这些研究,也将在下文关于中国成文法主要形式的集中阐述中予以反映。
唐代的法典编纂事业共有七役,分别发生于:(1)武德间;(2)贞观间;(3)永徽间;(4)垂拱间;(5)开元间;(6)元和间;(7)大中间。“就中永徽、开元两役尤为重要。盖
刑法之大备,自永徽时代,而行政法之大备,自开元时代也。”37
唐代立法的一大重要贡献,是行政法以法典的形式得以崛起。日本博士织田万说中国行政法法典发达最早,而推本于周礼。梁启超指出,如果说织田万的说法让人难以苟同,那么《唐六典》则足以称为行政法典。中国自汉代起,诸种法典中,虽偏重
刑法,但关于行政作用方面的规定却不在少数,只是这些规定东鳞西爪,未泐成书。固然有应劭所撰《汉官仪》,荀攸所撰《魏官仪》,范晔所撰《齐职仪》,但它们都属于私家著述,未成法度。及至唐玄宗开元十年,皇帝始命修六典。“帝手写白麻子六条,曰理曰教曰礼曰政曰刑曰事。凡亘十六年,经十数人之手,乃始完成。其体裁分三师、三公、尚书省及六部、门下中书、秘书、殿中、内官、内侍各省、御史台、九寺、三监、十六卫、二军,及太子亲王三府、都护、州县、官吏,各规定其职掌与其职员,而以理典、教典、礼典、政典、刑典、事典六部绾之,凡三十卷,实空前之一宏著也。”梁启超认为,自此在
刑法以外,中国也有了别的法典。这以后,“《明会典》、《大清会典》,皆因袭以成。虽谓《唐六典》一书,为我国法制史上开一新纪元可也。”38
唐代立法及其成果《唐律》、《唐六典》,影响是广大而深远的。梁启超援引《四库提要》关于“唐律疏义”的诠释文字说:“论者谓唐律一准乎礼以为出入,得古今之平,故宋世多采用之。元时断狱,亦每引为据。明洪武初命儒臣同刑官进讲唐律,后命刘惟谦等详定明律,其篇目一准于唐”。按照《四库提要》的说法,《大清律例》也是对唐代成文法斟酌画一,权衡允当,而集其大成的,正所谓观察“历代之制,其节目备具,足以沿波而讨源者,要惟唐律为最善。”据此可以看出,唐律对于后世的影响是怎样的。梁启超说:“夫以唐之行政法(即《六典》),其影响之大而久也既若彼,唐之
刑法(即《唐律》),其影响之大而久也复若此,然则永徽开元间为我国法制史上一最重要之时代,不其益信乎?”39