然而司法权为什么独立？除了司法权本质是审判权外，还应考察其历史发展。出人意料的是，在法国，分权却是由于对司法机关的不信任。法国大革命时期，司法机关被认为是强大的保守势力，它垄断法律，滥用权力，随意解释法律，为腐败的旧政权为虎作伥，理所当然成为革命的对象。因此革命后，适用分权原则，司法机关被剥夺了创造法律与干涉行政管理的权力。并且法国法典编纂的动机之一，就是要将法院排除在政治之外，限制其依据政治需要而随意解释法律。法国大革命的理论和政府构架虽然在德国法律制度中留下深深烙印。但德国法却没有沿袭法国大革命后对司法机关和法官的蔑视态度，而是延续了德国人崇尚专才的创统，其司法体系内专业法院比比皆是。因此，德国就是在严格的分权概念上建构司法体系，由司法机关专职司法，不受其他权力非法干预。〔10〕 可见，司法被排除在政治之外，专职司法，才获得独立。
权力既然独立，那么如何相互制约呢？我们可以考察将三权分立发挥得最为畅快淋漓的美国。在美国，分权概念与一般的介绍和理解有所不同，它指的是由不同机关分享相同的权力，并以此相互制约，严密防范权力的扩张。〔11〕 仅以议会和联邦法院关系而言，两者就是权力并行并相互制约的关系，相对于对方各自独立。法官一方面遵循立法意图解释法规，但是其判决理由却又可以作为先例而得以遵循；另一方面法官也有权对立法行为和行政行为的合宪性进行司法审查。正是这种对同一权力的分享，才使得各机关相互警惕，提防可能发生的犯规和越轨行为，并使得遵循先例和司法审查的存在可以得到合理解释。为什么先例具有约束力？这是由于法官被认为有责任通过对个案的分析解释来宣示法律，故分享立法者权力，判决理由亦被视作立法，〔12〕 成为将来可遵循之先例。这样，将来类似案件可以有类似处理方法，而这一点正是法治社会的共同信念。比如1783年，美国马萨诸塞州一殴打案，被告詹尼森为自己辩护，说沃克是他的奴隶。然而大法官库欣却认为，所有人都是生来自由平等的，人人享有由法律所保护的自由以及生命和财产的权利，因此判决詹尼森有罪。这个判决理由不仅标志着美国新思潮的影响，有效地终止了马萨诸塞州的奴隶制度，〔13〕 而且在1791年成为美国第5条
宪法修正案。〔14〕 再比如说，美国宪法只规定了司法管辖权，而没有明确赋予联邦法院司法审查权，然而根据“马伯里诉麦迪逊案”的著名判例，联邦最高法院可以审查国会法令是否违反
宪法。同时他们认为政府也是受限制的，在权力行使及权力范围上都受到限制。限制政府最有效的办法就是通过法律，凡政府都应当置于法律之下，成为依法而治的政府，没有人或机构可以超越法律。〔15〕 因此，根据
宪法标准，即使政府也应当接受法院的司法审查。正是不同机关分享同一权力，才使分权制衡能够实现内部的逻辑统一，具有迷人的美丽。关于这一点，邓小平曾委婉地给个肯定性评价，他说：“斯大林严重破坏社会主义法制，毛泽东同志就说过，这样的事件在英、法、美这样的西方国家不可能发生。”〔16〕 邓小平同志也正面说过：“我们要坚持共产党的领导，当然也要有监督，有制约。”〔17〕 而1957年的“右”派分子说得更白：“斯大林问题绝不是斯大林个人的问题，斯大林问题只会发生在苏联这种国家，因为苏联没有民主制度。”〔18〕
