|
英美法系国家的管辖制度与大陆法系国家的管辖制度是有很大区别的，这首先表现为，英美法系国家将民商事案件分为对人诉讼和对物诉讼；其次，英美法系的管辖制度是以“实际控制”原则为其基本出发点的。[13]
A．对人诉讼（in personam）。就是解决诉讼当事人对于所争执的标的物的权利与利益，法院判决的效力也只及于诉讼中双方当事人。诸如合同不履行或侵权行为等引起的诉讼即是。[14]在对人诉讼中，只要有关案件的被告于诉讼开始时在内国境内，且能有效地将传票送给该被告，内国法院就有权对该案件行使管辖权。这是一种属人管辖权（in personam jurisdiction）。被告的实际出现（virtual presence），在诉讼州有住所（domicile）、居所（residence）、营业地（place of business）或具有诉讼州的公民籍（citizen）、，同意（consent）及在该州内完成一定的行为或其行为在该州内造成影响（effects）都可以成为英美国家属人管辖的根据。尤其是“在该州内造成影响”类似于大陆侵权法中的管辖权理论，但在美国则形成“效果原则” 的理论（the effects doctrine），并进而成为“长臂管辖”的基础。[15]
B．对物诉讼(in rem)。是为维护物权而提起的诉讼，起诉讼目的在于通过法院的判决确定某一特定财产的权利和当事人的权利，该法院的判决的效力不但拘束有关的双方当事人，而且还及于所有与当事人或该特定财产有法律关系的其他人。[16]对物诉讼的管辖权以有关当事人的住所或习惯居所在法院地内或有关标的物在法院地内为基础。
（二）网络对传统管辖权理论与实践的挑战
传统法治建立在现实世界的基础上，主要是人类工业文明的产物，以主权、强制、国家为基本特征。而互联网是一个虚拟的世界，有它自己的语言、交往与行为方式，是平面、开放、无边界的空间。互联网的出现不单单是传送手段的变化，更重要的是它代表着新的社会形态——信息社会的来临。因此，作为新经济、新社会形态代表的互联网，对建立在传统社会与文明基础上的传统法治的挑战必然是巨大、深远和全面的。[17]
体现在管辖权方面，网络空间的客观性、全球性以及管理的非中心化对于传统的管辖权理论与实践造成了极大的冲击。
1．网络对传统管辖权理论的挑战
（1）网络空间的全球性使司法管辖区域的界限变得模糊
人们用几千年的时间在物理空间中划定了边界、国界，以确定其属地管辖的基础，然而网络空间却无法像物理空间那样将其划分为许多区域，因为网络空间是不可视的，可视的只是Internet的外部设备，但这些外部设备却绝不是确定网络空间界限的标志。那么对于在网络空间中发生的侵权案件如何行使管辖权呢？
（2）网络空间的不确定性使传统的确定管辖权的根据难以适用
当事人的国籍、住所、合意以及物之所在地，之所以可以成为确定管辖权原则的根据，主要是因为它们与某管辖区域存在着某种物理空间上的联系。然而在网络空间中，由于其本身速度之快、覆盖面之广，使得人们很难确定其与物理空间的联系。
属人管辖原则在物理空间中具备相当的合理性，然而，在网络空间中却很难确定当事人的国籍。你只能知道某一对象的存在和活动内容，但对于活动者的身份等情况很可能一无所知。由于Internet是一个开放的系统，是一种面向任何国家和任何人开放的一种独立自主的网络，用户在上网时并不被要求确认其身份，因此，国家与当事人之间的联系是相当脆弱的。正如随着人员跨国流动日益频繁，国籍作为连结点的地位远不如从前一样，在Internet案件中以国籍作为连结点的意义并不大。[18]
属地性连结点具有确定性和惟一性，这在“物理空间”中是合理的，现代国际法确定一国管辖权的首要原则也是属地原则。但在Internet这一虚拟空间中，国界将不再具有实质的意义。在传统国际私法中，侵权行为地可以成为管辖的基础，而在网络中，侵权行为地的确定要复杂得多。现有的技术并不能有效地定位网上活动人员所处的位置。而侵权人如果在开放性计算机室如网吧、图书馆信息中心等地实施侵权活动，查出计算机所处位置亦无用处。[19]那么传统的管辖根据在网络侵权案件的管辖权确定中真的已无用武之地了吗？
2．网络对管辖权实践的冲击
在司法实践中，网络对于管辖权的冲击主要体现在选购法院现象的频繁发生上。
选购法院（forum shopping）又称择地行诉，选购法院是原告为了获得司法上的利益而选择一个可能会对他做出最有利判决的法院提起诉讼的行为。[20]因为各国法律不同，在不同国家起诉，判决结果会有很大差异。
选购法院并非Internet中特有的现象，但在网络环境下，选择诉讼地点可以说是任何一个涉及互联网的案件所共同具有的特点。[21] 因为大多数网络案件并不属于专属管辖范围，若干个法院往往具有平行管辖权。就以网上诽谤为例，至少下列国家可以行使管辖权：侵权人所在国（被告所在国）、侵权实施地国、侵权结果发生地国（按最低接触标准，侵权结果发生地国几乎无法计算）、上载诽谤言论的ISP[22]所在国（共同被告）、转发相关言论的ISP所在国（共同被告）等等。在这种情况下，原告通常会选择对自己有利的地点起诉。而在Internet被普及的短短10年时间里，这方面的危险趋势已初见端倪。[23]由于英国、新加坡对于诽谤的损害赔偿额较其他国家和地区高，在Internet案件中，英国法院无疑成了最佳的选择对象，每年都有大量诽谤诉讼在英国提起。因此，有人称英国为“国际诽谤之都”。[24]
如果仅仅套用传统的管辖规则，具有平行管辖权的法院将很难预见，自然可供当事人“选购”的法院的数量也将无法估算。这将导致法院对于管辖权的获得充满了无限的偶然性与不可预见性，这与传统国际私法强调的可预见性之间充满了矛盾。那么，在网络侵权案件中，当出现管辖冲突时，缓解冲突以及避免冲突的方法又是什么？
三、网络管辖新理论的提出及简单评价
（一） 新主权理论
1．新主权理论的主要内容
该理论认为，非中心化倾向和虚拟性是网络空间的最大特点。在网络空间中没有国家、没有法律、没有警察，每个Internet用户只服从它的ISP，而ISP之间以协议的方式来协调和统一各自的规则，就像协调纯粹的技术标准一样。[25]网络成员之间的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决，裁决也由ISP来执行。
在新主权理论者看来，在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会（Global Civil Society），这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则，它完全脱离于政府而拥有自己的权力机构。[26]网络以外的法院管辖当然也被否定。新主权理论强调网络空间的新颖性和独立性，对现实的国家权利持怀疑态度，担心国家权力的介入会妨碍网络的自由发展。它们试图以网络的自律性管理来代替传统的法院管辖，以自我的判断和裁决代替国家的判断和救济。[27]
2．对新主权理论的简单评价
新主权理论倡导者的观点未免有些偏激，它完全混淆了两种不同的权力，即ISP之间制定行业道德和技术标准的权力与主权国家制定法律进行管辖的权力。尽管行业道德和技术标准在一定程度上可以影响法律，但它们却永远不能代替法律，同样，自律管理也永远无法替代法律的公力救济。网络空间与法院管辖之间并不应是对立的，而应是用法律来保障网络空间的自由发展，关键问题在于如何使二者相融，而最大限度的保护网络的发展。
（二） 管辖权相对论
|
