一、若干关于公法与私法划分理论之回顾32
在20世纪初，关于公法与私法划分标准的学说达17种之多。33主要学说有以下几种：34
第一、主体说 在法国最为流行。它认为，划分公私法的标准在于法律关系的主体（至少有一方）是否代表国家或某种公共权力，因为公法调整的是国家或其他公共权力（包括地方国家机关或公共组织）至少作为一方参加的法律关系。如果这种法律关系的任何一方都不代表国家或其他公共权力，那么，这种法律关系就是私法关系。
孟德斯鸠在《论法的精神》中也持这种观点，他将法律作了这样的划分：“作为这个大行星上的居民，人类在不同人民之间的关系上是有法律的，这就是国际法。社会是应该维持的，作为社会的生活者，人类在治者与被治者的关系上是有法律的，这就是政治法（公法）。此外，人类在一切公民间的关系上也有法律，这就是民法。”
但是，反对者认为，事实上代表国家或公共权力的一方参加了许多私法关系，因而不能以执掌国家或公共权力作为标准。主张权力说者则辩称，国家和公共权力作为一方参加私法关系时，并不是以执掌这种权力的地位参加的，所以这种参加并不具有公共权力性质。与权力说相类似的是以德国法学家拉彭特为代表的权利构成说。它主张在私法中，当事人双方的关系是平等的，都可以主张权利并提起诉讼，公法关系体现国家对个人的命令和约束。但是，反对者认为，在有些公法关系中，私人也可以对国家主张权利和提起诉讼，而这种权利并不是以命令而是以合同或其他义务为基础的。
第二、服从说，也称实质说。以德国法学家耶利内克为代表。他主张公法与私法的划分标准在于法律关系上的差别。如果双方处于对等关系就属于私法，如果是上下服从关系就属于公法。但是，反对者认为，私法中也有上下服从关系，如双亲和子女的关系；公法中也有对等关系，如两个地方国家机关之间的关系。
第三、强行法说，以瑞士法学家伯克哈特为代表。它认为，公法是强行法，其法律关系不由当事人任意改变，法律应当由国家机关根据职权强行执行。私法是任意法，这种法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变，法律的强制执行也应当通过当事人的要求。但反对者认为，公法中也有关于双方合意和经过要求才能强制执行的规定，反过来，私法中（如在
婚姻法、
继承法中）也有强行性的、不能通过双方协议就任意改变的规定，因而也不能以强行法或任意法作为划分的标准。
第四、利益说，也称目的说。以上三种学说都以法律的某种形式特征即法律关系的主体性质或法律规定的性质作为划分公法和私法的标准。利益说则从法律的实质内容或目的出发来确定划分的标准。事实上，罗马法学家乌尔比安首先提出公法私法之分时也是从不同利益来讲的。按照现代利益说的观点，旨在维护公共利益的法律属于公法，旨在维护私人利益的法律属于私法，而且这两种不同目的也是可以从法律规则的内容中加以识别的。但反对者认为这一标准也不能成立，因为公私两种利益往往是交织在一起的，甚至可以说，所有法律规则都同时服务与两种利益。也有人主张，利益说的标准应理解为：公法对公私两种利益不加区别，而公法则将公共利益置于更高地位。
第五、折衷说或混合说。以上四种学说都主张单一标准，因而无法明确划分公私法界线。随着公私法相互渗透，单一标准说就由折衷主义的混合说所取代。它主张将几种标准结合起来考虑，特别是将主体说和服从说结合起来。在这方面，法国法学家沃林的观点可作为代表。他认为：“公法实际上是调整公共机构和被治者，即以国家为一方并以个人为另一方的法律，但并非公共机构和个人之间一切法律关系都包括在内。事实上，并非所有这些关系都由公法调整，它仅调整公共机构在行使其命令权时的那些关系。”35
二、公法与私法划分理论之小结
在学理上区分公法与私法确实是一件十分困难的事情，尽管在法学史上，许多法学大师的经典著作都论及了这个问题，但是，从中我们仍不能十分轻易地获得一个清晰的和完整的认识。所以，有必要对前人的理论作一梳理和小结。
区分公法与私法实质是区分法律关系
区分公法与私法的差异，实质上就是区分公法关系与私法关系这两种法律关系的差异，关于法律关系的要素与结构，本文在后面的章节中将详细阐述。
这里，有必要批评一种错觉，以为区分公法与私法就是区分不同的法律部门，所以，常常指着一部具体法律问：“这部法律是公法还是私法？”这种理解是十分粗糙的，因为在许多具体的法律中既有公法关系，也有私法关系。我们应当问的是其中的某一条文所规范的法律关系是公法关系还是私法关系？这是我们搞清问题的第一步。
描述性问题与规范性问题
在分析公法和私法的概念时，许多学者还常常将两个不同性质的问题混淆在一起，一是描述性的问题，即公法是什么？私法是什么？二是规范性的问题，即什么关系应当由公法来调整？什么关系应当由私法来调整？前者是分析法学必须解决的问题，而后者则是社会哲学必须解决的问题。这里，我所讨论的当然是前者，而不是后者。
在回答第一个所谓描述性的问题时，我们还应当区分社会学的描述与分析法学的描述之不同，社会学的描述主要是从法律在社会中的实际运作这样一个经验事实的层面来描述，而分析法学则是从法律的内在逻辑结构来描述。这里，我们当然只是从法律的内在逻辑结构的角度来描述和区分公法与私法的差异，而这种描述和区分则可以分为法律目的论和法律形式论两种。
